Forbudet i straffeloven § 262 mot å skaffe seg eller andre rettsstridig tilgang til kodede radio- og fjernsynssignaler er, med virkning fra 1. august 2001, endret til også å omfatte såkalte informasjonssamfunnstjenester. Lovendringen er en implementering av EUs direktiv 98/84/EF av 20. november 1998 om rettslig vern av tilgangskontrollerte og tilgangskontrollerende tjenester. Den kan imidlertid også ses som et utslag av de generelle internasjonale strømninger i retning av å gi rettslig vern til tilgangskontrollerende teknologi.
Begrepet "tilgangskontrollerende teknologi" brukes normalt på tekniske løsninger/software som blokkerer, begrenser eller stiller betingelser for den faktiske tilgangen til elektronisk lagret informasjon eller bruken av slikt innhold. For eksempel kan en webside være passordbeskyttet slik at innholdet på siden kun kan nås og brukes av autoriserte personer. Tilsvarende kan det i en elektronisk bok være lagt inn digitale kodinger som faktisk forhindrer e-bok leseren fra å fremstille kopier av innholdet i boken eller fra å skrive boken ut på papir.
Lengst i å rettsbeskytte slik teknologi har man gått i USA. US Digital Millennium Copyright Act oppstiller et generelt vern for tilgangskontrollerende teknologi, herunder også ved typiske offline tjenester (for eksempel ved levering av innhold på CD ROM, DVD mv). Selv om tilgangskontrollerende teknologi ved slike offline tjenester ennå ikke er vernet av norsk lovgivning, ser utviklingen ut til å gå i retning av et slikt generelt vern som under den nevnte amerikanske loven.
I sin innstilling til odelstinget uttalte departementet blant annet følgende:
"Noen høringsinstanser peker på behovet for allmenne regler mot uautorisert tilgang til digitalisert informasjon, enten dette er "on line"-tjenester eller "off line"-tjenester. Departementet er klar over at forslaget til straffeloven § 262 ikke vil fange opp alle sider knyttet til uautorisert tilgang til tilgangskontrollert digitalisert informasjon. Å komme med forslag om en mer samlet lovgivning om digital informasjon vil være en naturlig del av arbeidet i Straffelovkommisjonen."
Som vi skal se rett nedenfor er imidlertid slik rettsbeskyttelse av tilgangskontrollteknologi på ingen måte uproblematisk. Sterke hensyn taler mot å strekke et slikt rettsvern for langt.
En konsekvens av et ubetinget rettsvern for slik teknologi er beskrevet av Lessig:
"The D.M.C.A. [Digital Millennium Copyright Act] outlaws technologies designed to circumvent other technologies that protect copyrighted material. It is law protecting software code protecting copyright. The trouble, however, is that technologies that protect copyrighted material are never as subtle as the law of copyright. Copyright law permits fair use of copyrighted material; technologies that protect copyrighted material need not. Copyright law protects for a limited time; technologies have no such limit.
Thus when the D.M.C.A. protects technology that in turn protects copyrighted material, it often protects much more broadly than copyright law does. It makes criminal what copyright law would forgive."
Det å etablere en uforbeholden rettsbeskyttelse for tilgangskontrollerende teknologi innebærer med andre ord en fare for å forrykke den balansen som tradisjonell immaterialrett (særlig opphavsrett) etablerer mellom eierrettigheter og brukerrettigheter. Med eierrettigheter menes i denne sammenheng de eksklusive rettigheter som tilfaller innehaveren av for eksempel opphavsretten til et åndsverk. Med brukerrettigheter menes de rettigheter som allmennheten har til å benytte et slikt åndsverk, til tross for at det er opphavsrettsbeskyttet.
Problemet med de teknologibeskyttende rettsregler er at de hittil ubetinget har vernet den tilgangsbeskyttelsen som faktisk er etablert. Og fordi tilgangskontrollteknologi generelt er utviklet av en industri som tar sin profitt fra sine enerettigheter, er teknologien jevnt over absolutt i sin beskyttelse av innholdet.
Rettsreglene som beskytter denne teknologien blir således også absolutt i sin beskyttelse.
De tar med andre ord ikke hensyn til at hacking av tilgangskontrollerende teknologi kan være grunnet på et ønske om å bruke innholdet på en måte som de opphavsrettslige regler tillater.
Et eksempel kan illustrere denne motsetningen. Det faller i utgangspunktet inn under opphavsrettshaverens enerett å fremstille eksemplarer av det beskyttede verket. Etter norsk rett følger dette av åndsverkloven § 2, 1. ledd. Norsk opphavsrett tillater likevel at andre enn opphavsrettshaveren fremstiller eksemplarer av verket, såfremt fremstillingen skjer utelukkende til privat bruk (åndsverkloven § 12, 1. ledd 1. pkt). Slik eksemplarfremstilling til privat bruk er altså ingen krenkelse av opphavsretten.
Vi kan tenke oss at det aktuelle åndsverket (for eksempel en elektronisk bok) var beskyttet av en teknologi som rent faktisk stengte for ytterligere eksemplarfremstilling. Videre kan vi tenke oss at de norske rettsutviklingen gikk i retning av den amerikanske, med andre ord til å oppstille et generelt rettsvern for den tilgangsbeskyttelse som faktisk er etablert. Den som i en slik situasjon prøvde å omgå den tekniske tilgangssperren for å fremstille et eksemplar til privat bruk, ville likevel opptre i strid med de teknologibeskyttende rettsreglene. I en slik situasjon ville altså det sistnevnte regelsettet forby handlinger som den bakenforliggende opphavsretten helt klart tillater.
Som Lessig påpeker, blir dette i praksis å delegere lovgivningsmyndighet til skriverne av dataprogrammer:
"Using software code to enforce law is controversial enough. Making it a crime to crack that technology, whether or not the use of that ability would be a copyright violation, is to delegate lawmaking to code writers. Yet that is precisely what the D.M.C.A. does. The relevant protection for copyrighted material becomes as the technology says, not as copyright law requires."
Rettslig vern av tilgangskontrollerende teknologi kan således lett føre til at rettsstridsgrensen flyttes når det gjelder tilgang til og bruk av opphavsrettsbeskyttet innhold. Og det er på eiersiden at vernet styrkes.
Brukerrettighetene, som tradisjonelt har vært et sentralt element særlig innen opphavsretten, vil lett kunne utviskes.
Kanskje er en slik grunnleggende endring av opphavsretten nødvendig og ønskelig i dagens digitale virkelighet. Imidlertid må det kunne forventes at en slik endring i så fall tas opp til drøftelse i sin fulle bredde, i stedet for mer eller mindre ubevisst å snike den inn bakveien.
