Fare for overregulering innen e-kommunikasjon

Spørsmålet er om den makt som myndighetene gis kan medføre en fare for overregulering etter at EU innførte et nytt regelverk for elektronisk kommunikasjon.

Den 14. februar vedtok EU en nytt regelverk for elektronisk kommunikasjon. Således har Samferdselsdepartementet den 16. juni i år lagt ut på høring et forslag til ny lov om elektronisk kommunikasjon. Den nye loven skal legge til rette for konkurranse innenfor de sammensmeltende (konvergens) tele-, data- og mediesektorene, dvs elektroniske kommunikasjonsnettverk og tjenester. Det nye regelverket vil omfatte flere områder enn i dag, innebære en ny tilnærming til inngrep og bruk av virkemidler overfor dominerende aktører og medføre store institusjonelle endringer i tilsynet med regelverket.

Spørsmålet er likevel om den makt som myndighetene gis kan medføre en fare for overregulering.

Allerede i 1999 tok norske myndigheter tak i konvergensproblematikken i NOU 1999:26 (Konvergens - Sammensmeltningen av tele-, data-, og mediesektorene). En av konklusjonene var behovet for en gradvis overgang til regulering etter generell konkurranserett innen telesektoren. En annen var at regelverket måtte endres for å ta inn over seg den pågående konvergensen og gi et likt regelverk for like nett og tjenester.

Sammen med det nye regelverket fra EU danner NOU 1999:26 utgangspunktet for den foreslåtte lov om elektronisk kommunikasjon, som skal avløse den eksisterende teleloven. Meningen er at det nye regelverket fra EU skal implementeres i EU innen 25.juli 2003. Målet er at den nye loven skal tre i kraft i Norge fra samme dato. Den nye loven, slik lovutkastet står, vil føre med seg en rekke endringer fra dagens situasjon, både når det gjelder innhold, prosedyrer og myndighetenes organisering og funksjon.

Etter dagens regelverk vil en aktør i utgangspunktet anses for å ha sterk markedsstilling dersom virksomheten har en markedsandel på 25 % eller mer i det aktuelle produktmarked, og derav vil følge bestemte og på forhånd fastsatte krav til opptreden (bl.a. leveringsplikt og kostnadsorienterte priser). Etter det nye regelverket vil ikke lenger en bestemt prosentsats være avgjørende for om en virksomhet har sterk markedsstilling, men en vurdering basert på analyser etter alminnelige konkurranserettslige prinsipper. Dersom analysen munner ut i at det foreligger markedssvikt, og i at en eller flere aktører har sterk markedsstilling på det relevante markedet, vil det være grunnlag for å regulere vedkommende aktør fra myndighetenes side. Virkemiddelkatalogen inneholder fremdeles bl.a. krav til kostnadsorientering, ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille. I tillegg vil myndighetene kunne ta i bruk enkelte "nye" teknikker som for eksempel "benchmarking" for å kontrollere den dominerende aktørens prising av sine tjenester.

Myndighetene vil imidlertid ha valget mellom et mer fleksibelt sett av virkemidler enn i det eksisterende regelverket, og ikke som før være pålagt å benytte de virkemidler som automatisk fulgte med posisjonen sterk markedsstilling. Etter det nye regelverket skal myndighetene gripe inn i den grad det er nødvendig for å korrigere for markedssvikten, men ikke gå lenger enn dette. Virkemiddelbruken må således være målrettet og forholdsmessig.

Fleksibiliteten har sin fordel i at den gir myndighetene mer dynamiske virkemidler som bedre kan tilpasses forholdene og reguleringsbehovet av det aktuelle marked. En kan for eksempel tenke seg at to aktører som begge anses å ha sterk markedsstilling, reguleres ulikt som følge av ulikt reguleringsbehov. Motsatsen er at regelverket kan skape usikkerhet og lav forutberegnelighet. I erkjennelsen av at man her forsøker å forene to i utgangspunktet motstridende mål, er det lagt opp til å øke forutberegneligheten gjennom bruk av anbefalinger og retningslinjer fra EU-Kommisjonen.

Dagens telemarked er ex-ante regulert, hvilket betyr at inngripen skjer i forkant i form av at aktører som er ansett for å ha sterk markedsstilling er pålagt særskilte krav til opptreden. Den nye loven legger opp til at en konkurranserettslig analyse av markedet og markedsaktørene skal legges til grunn for spørsmålet om eventuell regulering av en aktør skal skje. Fortsatt vil imidlertid regelverket være innrettet ex-ante, i motsetning til konkurranseretten der det først gripes inn dersom en dominerende aktør har misbrukt sin posisjon (ex-post).

En annen viktig endring er at det skal etableres et nytt uavhengig klageorgan for Post- og teletilsynets vedtak og også i forhold Samferdselsdepartementet. Samferdselsdepartementet vil etter dette ikke lenger ha noen rolle i avgjørelsen av konkrete saker. Dertil blir norske beslutningsprosesser i større grad avhengig av EU. Enkelte vedtak, for eksempel om tilgang og samtrafikk, skal sendes på høring til Kommisjonen/ESA og nasjonale tilsynsmyndigheter. For særlig viktige vedtak kan Kommisjonen/ESA nedlegge veto mot at vedtaket fattes.

Det er et overliggende uttalt mål å etter hvert kunne rulle tilbake det sektorspesifikke regelverket, til fordel for en overgang til alminnelig konkurranserett. Dette er et ambisiøst mål. Det kan spørres om det at regelverket er fordelt på to tilsyn - Konkurransetilsynet og Post- og teletilsynet - i seg selv kan virke hindrende på en rasjonell fordeling mellom generell og sektorspesifikk konkurranserett. Ingen har lyst til å avvikle seg selv, men må forventes å kjempe mot og rasjonalisere behovet for egen tilstedeværelse. Samtidig vil det arbeid som skal gjøres betinge at begge organ bygger opp tung (og stabil) ekspertise på konkurranserett og samfunnsøkonomisk analyse. Det samme må gjelde i klageorganene. Et spørsmål som har vært reist, og som aktualiseres av det nye regelverket, er om Post- og teletilsynet og Konkurransetilsynet ikke på ovennevnte bakgrunn burde slås sammen. Mange gode grunner taler for dette - bl.a. å bedre kunne samle og opprettholde juridisk og økonomisk kompetanse av høy kvalitet. Det vil også i praksis kunne lette oppfyllelsen av det uttalte mål om rulle tilbake det sektorspesifikke IKT-regelverket ettersom vilkårene for dette er tilstede.

"Artikkelen er skrevet i samarbeid med Simonsen Føyen-advokatene Tor Stokke og Espen Tøndel."

Til toppen