Forbrukerombudet (FO) skal føre tilsyn med at de næringsdrivende markedsføring og avtalevilkår er i samsvar med markedsføringsloven (mfl.). (Særtrykk av loven følger vedlagt, se vedlegg 1.)
Vi har mottatt en henvendelse fra QXL Norge AS v/Tore Andre Godager vedrørende Deres markedsføring og avtalevilkår på Internett. (Kopi av e-post av 14.02.00 følger vedlagt, vedlegg 2.)
Både markedsføringen og avtalevilkårene for varemagasinet reiser en rekke spørsmål etter Markedsføringsloven.
Tiltakene reiser blant annet spørsmål etter mfl. §§ 2 og 3 som forbyr markedsføring som er uriktig eller av annen grunn villedende eller gir utilstrekkelig veiledning ovenfor forbruker for å påvirke etterspørselen etter varer og tjenester. Det er urimelig og i strid med mfl. § 1 å benytte udokumenterte påstander i markedsføringen av et produkt.
Avtalevilkårene reiser spørsmål etter mfl. § 9a. Etter denne bestemmelsen kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys dersom de finnes urimelige overfor forbrukerne. Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold.
Når det finnes preseptorisk (ufravikelig) lovgivning på et område, vil avtalevilkår som strider mot dette helt klart være urimelig og i strid med markedsføringslovens § 9a. Men også avtalevilkår som er i strid med deklaratorisk (fravikelig) lovgivning vil etter Forbrukerombudets mening ofte finnes urimelig, fordi slik lovgivning angir normalløsningen - den løsning lovgiver i utgangspunktet mener er best.
Vi vil presisere at Forbrukerombudet kun vurderer avtalevilkår i standardkontrakter, ikke i enkeltstående avtaler. Det er dessuten bare den fremtidige bruk av vilkårene det tas stilling til. Forbrukerombudet vurderer ikke virkningene det vil få i en konkret sak at avtalevilkår finnes urimelig, dette kan evt. Forbrukerrådet ta stilling til.
Vi vil nedenfor peke på hovedpunktene som reiser spørsmål etter markedsføringsloven og eventuelt komme tilbake til andre spørsmål på et senere tidspunkt.
Partsforholdet
Vi legger følgende partsforhold til grunn for vår videre vurdering;
Avtalene om kjøp av varer via auksjonen inngås mellom forbruker og Bidlet. Dette medfører at Bidlet er rette adressat for eventuelle reklamasjoner eller retursendinger der kjøperen benytter sine rettigheter etter henholdsvis angrefristloven eller kjøpsloven. Dersom det følger en garanti med produktet som kjøpes skal denne gi kjøperen rettigheter i tillegg til de rettighetene som følger av kjøpsloven. Eventuelle krav etter garantien må kunne rettes til Bidlet.
Avtaleinngåelsen
FO har ikke sett hvordan avtaleinngåelsen ved kjøp eller medlemsregistrering via Bidlet skjer i praksis.
Ifølge klager blir avtalevilkårene ikke presentert for forbrukeren forut for avtaleinngåelsen.
Bidlet må sikre at forbrukeren blir kjent med avtalevilkårene før avtaleinngåelsen på en tilstrekkelig klar måte. Ved avtaleinngåelsen via Internett må avtalefunksjonen tydelig være adskilt fra det øvrige markedsføringsmateriellet, slik at forbrukeren ikke i vanvare kan bestille en vare, eller inngå medlemskap uten å ha hatt mulighet til å ta stilling til avtalevilkårene. Etter vårt syn kan kravet til klarhet i avtaleforholdet ivaretas ved at forbrukeren må "passere" og "akseptere" en side med opplysninger om avtalevilkårene før bestillingen/medlemskapssøknad kan effektiveres. Kjøperen må også motta en ordrebekreftelse. Vi viser i denne forbindelse til vedlagte "Felles holdning til handel og markedsføring på Internett og tilsvarende kommunikasjonssystemer" utarbeidet av de nordiske forbrukerombudene pkt. 4, vedlegg 3.
Vi ber om Deres kommentar.
Registrering og bruk av personopplysninger.
Vi har merket oss at kontrakten "Kjøpevilkår for Bidlet" ikke inneholder noen vilkår om kundens registrering og Bidlet sin bruk av personopplysninger. Etter vårt syn må dette reguleres i kontrakten. Kunden må også i forbindelse med medlemsregistreringen bli forelagt vilkår, hvor bl. a registrering og bruk av personopplysninger fremkommer. Vi er klar over at det under lenken "nye brukere" fremkommer informasjon om at kundens personlige data ikke vil bli oppgitt til andre og at kunden ikke vil motta uønsket e-post.
Imidlertid må det på en tydeligere måte angis hva som registreres av personopplysninger og hva dette eventuelt brukes til.
Vi ber på den bakgrunn om opplysninger om Deres registrering og eventuelle bruk av personopplysninger i forbindelse med kundens kjøp eller medlemsregistrering.
Markedsføringen av varemagasinet
Bruk av konkurranser i markedsføringen
Det benyttes en konkurranse i markedsføringen av Bidlet, (se vedlagte utskrift av den aktuelle hjemmeside, vedlegg 4. )
For å få forbrukerne til å registrere seg som medlem lokkes det med en konkurranse hvor medlem nummer 5000 blir vinneren av en reise for to til Orlando.
Bruken av konkurranser i markedsføringen reiser spørsmål etter mfl. § 5.
Ifølge mfl. § 5 er det i næringsvirksomhet forbudt å søke fremmet salget av en eller flere varer, tjenester eller andre ytelser ved å sette i verk utlodning eller annen foranstaltning der tilfellet helt eller delvis avgjør til hvem en fordel skal tilfalle.
For at et tiltak skal rammes av mfl § 5 er det en forutsetning at utvelgelsen av vinneren skjer på en måte som inneholder et moment av tilfeldighet, loddtrekning, tipping, gjetting eller annet sjansepreg. Med andre ord vil de fleste tilfeller hvor tilfeldige eller usikre/ukjente forløp er avgjørende for utfallet kunne rammes.
For å gå klar av mfl. § 5 må utvelgelsen av vinnerne bli foretatt ut fra en vederheftig, reell og individuell vurdering. Til Deres orientering vedlegges vår "Orientering om praksis - utlodninger og konkurranser i markedsføringen", vedlegg 5.
Konkurransen, hvor medlem nummer 5000 vinner en reise vil etter dette være i strid med mfl. § 5.
Vi imøteser Deres bekreftelse på at lignende tiltak ikke vil bli satt i verk i Deres fremtidige markedsføring og at den aktuelle konkurransen på hjemmesiden straks blir fjernet.
Reklame sendt via e-post uten forbrukerens samtykke
Vi har videre merket oss at det under hver produktangivelse er en rubrikk "Send denne auksjonen til en venn" hvor tipseren fyller ut sin egen og sin venns e-postadresse i tillegg til en eventuell personlig beskjed. På denne måten vil forbrukerne verve nye personer som skal motta markedsføringsmateriell fra Bidlet.
Den som blir vervet får uoppfordret tilsendt markedsføringsmateriell fra Bidlet i sin e-postkasse.
Tiltaket er funnet i strid med mfl. § 1 første jf tredje ledd;
- " næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som (....) er urimelig i forhold til forbrukerne eller som for øvrig strider mot god markedsføringsskikk. (…) Ved vurderingen av om første eller annet ledd er overtrådt, kan det blant annet legges vekt på om reklamen på grunn av utforming, format, omfang eller andre virkemidler, fremstår som særlig påtrengende."
Etter FOs syn må de næringsdrivende ikke sende markedsføringsmateriell via e-post utenom i de tilfellene hvor forbrukeren har gitt sitt uttrykkelige samtykke. Næringsdrivende skal heller ikke appellere til andre forbrukere å videresende markedsføringsmateriell på den måten det her legges opp til. Vi viser i denne forbindelse til vedlagte "Felles holdning til handel og markedsføring på Internett og tilsvarende kommunikasjonssystemer" utarbeidet av de nordiske forbrukerombud pkt. 8.
Vi ber om Deres bekreftelse på at bruken av uoppfordret markedsføring via e-post stanses umiddelbart og ikke vil gjentas i fremtidig markedsføringskampanjer.
Prisopplysninger
Etter det vi kan se blir det gjennomgående benyttet prissammenligningen "veiledende pris", se eksempel i vedlegg 6.
Det følger av vedlagte "Orientering om praksis - Prisopplysninger" at opplysninger om priser skal være klare og entydige, se vedlegg 7. Ved antydning eller løfte om spesielle prisfordeler, må de næringsdrivende kunne sannsynliggjøre at tilbudene er så gunstige som reklamen gir inntrykk av.
Veiledende pris er en pris som grossist, importør eller produsent anbefaler at varen skal selges for fra detaljist til forbruker. Veiledende priser kan bare brukes som sammenligningsgrunnlag i markedsføringen dersom en ikke uvesentlig del av omsetningen innen det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser.
Begrepet "ikke uvesentlig del" er ikke umiddelbart klart. FO har antatt at betingelsen for å kunne prissammenligne med veiledende priser, er oppfylt dersom minst 1/3 av omsetningen innen det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser.
Ved prissammenligning med veiledende priser må Bidlet kunne sannsynliggjøre at de veiledende priser er reelle, alternative priser i markedet, dvs. både at leverandør/importør faktisk stipulerer veiledende priser og i så fall at en ikke uvesentlig del av omsetningen skjer til disse veiledende prisene innen det aktuelle markedsområdet, se orienteringens punkt 3.10.
Vi gjør oppmerksom på at prisen heller ikke kan sammenlignes med beregnede priser som varen ikke selges for i markedet. Det samme gjelder "listepris", "verdi", "vanlig pris", "ordinær pris", "normal pris" eller tilsvarende uttrykk som ikke har noe egentlig eller tilstrekkelig klart bestemt meningsinnhold, se orienteringens punkt 3.8.
Vi ber om Deres bekreftelse på at De ikke vil benytte sammenligningsprisene i Deres fremtidige markedsføring.
Avtalevilkårene
Det fremkommer at vilkårene gjelder både i forhold til forbruker og ovenfor næringsdrivende. Det presiseres innledningsvis i punkt 1 at det "Ved salg til forbruker gjelder kjøpsloven, og de vilkår som angis nedenfor".
Siden forbrukere har en rekke rettigheter etter kjøpsloven og angrefristloven som ikke kan fravikes gjennom avtale til ugunst for forbrukeren hadde det vært hensiktsmessig om det ble utformet egne vilkår for forbrukermarkedet. Alternativt må forbrukerens rettigheter klart og tydelig fremkomme av de felles vilkårene.
Produktinformasjon
Av punkt 2 fremgår det at Bidlet reserverer seg mot eventuelle trykkfeil på websidene. Videre heter det at "Vi kan heller ikke garantere at alle bildene gir en nøyaktig gjengivelse av produktenes virkelige utseende".
Ansvarsfraskrivelsen er etter vårt syn noe kategorisk og bør endres eller fjernes fra vilkårene. Bidlet har et selvstendig ansvar for at de opplysningene som befinner seg på egne web-sider er i samsvar med gjeldende norsk rett, herunder markedsføringsloven.
Når det gjelder trykkfeil må Bidlet i alle fall sørge for at feilen blir korrigert så raskt som mulig når feilen oppdages. Det må i utgangspunktet være samsvar mellom de illustrasjoner som brukes i reklamen og de faktiske tilbud. En feilaktig fremstilling vil etter Forbrukerombudets syn kunne gi et villedende inntrykk av tilbudet, jf. mfl. § 2. En generell fraskrivelse av ansvar gjennom vilkårene vil ikke avhjelpe på dette.
Når det gjelder spørsmålet om forbrukeren kan kreve å få kjøpt varen i samsvar med markedsføringen reiser dette problemstillingen om hvilke rettigheter og plikter partene har når markedsføringen uttrykker noe annet enn det som var ment.
Forbrukerombudets utgangspunkt er at opplysninger gitt i markedsføringen er bindende for annonsør/forretning. Markedsføringsloven regulerer imidlertid ikke de følger en feilaktig annonse har mellom kjøper og selger. Dette er det først og fremst opp til domstoler og klagesaksorganer å avgjøre (Forbrukertvistutvalget og private klagenemnder innen de enkelte bransjer).
Opplysninger som tilflyter publikum i markedsføringen vil kunne inngå som en del av den senere avtale dersom opplysningene ikke i tide blir rettet. Dette følger i kjøpsforhold av kjøpslovens bestemmelser (§18) og når det gjelder tjenesteforhold av håndverkertjenesteloven (også denne lovs § 18).
Et annet og noe vanskeligere spørsmål er om en forbruker kan behandle markedsførte "tilbud" som forpliktende i den forstand at den næringsdrivende ikke kan gå tilbake på opplysningene før bestilling gjøres eller avtale opprettes.
Spørsmålet er omstridt, men i nyere juridisk teori er det slått til lyd for at den næringsdrivende ikke burde kunne løpe fra håndfaste tilbud om priser, rabatter, innbyttepriser o.l. som gis på denne måten. To alternative rettsvirkninger blir drøftet: Enten at forbrukeren faktisk kan kreve det som tilbys, eventuelt erstatning som stiller forbrukeren som om tilbudet var blitt oppfylt. Eller at forbrukeren i det minste får erstattet sine utgifter til reise- og tidstap når han innfinner seg hos den næringsdrivende i tillit til at et slikt tilbud vil bli innfridd. Det siste alternativet er ikke særlig aktuelt ved handle på Internett.
Rettstilstanden på dette området må m.a.o. sies å være noe usikker. Den næringsdrivende og forbrukeren har motstridende interesser. Forbrukeren ønsker at annonsen gir uttrykk for et bindende tilbud fra annonsørs side, slik at naturaloppfyllelse eller erstatning for den såkalte positive kontraktsinteresse kan kreves. Forbrukeren kan forøvrig ikke bygge på tilbud som vedkommende burde forstå at det heftet feil ved.
Disse spørsmål er altså usikre i dagens situasjon, men vi har villet peke på dem for å få frem at man ved misvisende annonsering av varer og tjenester kan risikere et økonomisk kontraktsrettslig ansvar i tilknytning til de opplysninger det gjelder. Man kan f.eks. ikke utelukke at en domstol eller at Forbrukertvistutvalget vil finne at den aktuelle varen kan forlanges levert til oppført pris. Konkret vil det her være spørsmål om det gjelder opplysninger av den art som kan rettes etter kjøpslovens § 18 - eller om det dreier seg om noe mer, nemlig "tilbud" i avtalerettslig forstand.
Bestilling
Punkt 3 fastsetter at bestilling skal være "godkjent av vedkommende foresatte", "hvis bestilleren er under 18 år." Vilkåret fremstår som uklart.
Vergemålsloven bestemmer at en umyndig ikke kan stifte gjeld. Bidlet kan på den bakgrunn ikke inngå en avtale med en umyndig som innebærer at den umyndige pådrar seg en gjeldsforpliktelse. Etter Forbrukerombudets syn vil det være en urimelig handling i strid med mfl. § 1 dersom den næringsdrivende opptrer som om den umyndige er rettslig forpliktet til å betale denne gjelden.
Det følger videre av vergemålsloven at vergen heller ikke kan forplikte den umyndige til en slik avtale uten overformynderiets samtykke , jf. § 55. Det er således ikke tilstrekkelig at vergen godkjenner den umyndiges bestilling med sin underskrift
Dersom det aktuelle produkt er av en slik art at det vil være aktuelt for mindreårige å bestille dette, må vilkårene inneholde en presisering om at det må være en myndig person som påtar seg betalingsansvaret. Dette kan f.eks. gjøres ved at det på bestillingskupongen oppsettes en rubrikk med bestillerens navn og en annen rubrikk med betalerens navn dersom bestilleren er under 18 år. På denne måten vil varene tilsendes den umyndige bestilleren, mens regningen blir utstedt i den myndiges navn. Forbrukerombudet er kjent med at denne metoden bl.a. benyttes av barnebokklubber hvor barnet får bøkene hjemsendt i sitt navn mens regningen ligger vedlagt bokpakken utstedt på vergens navn.
Vi ber om at vilkåret, og eventuelt bestillingssiden endres i stråd med det ovennevte.
Levering
Punkt 5 er uklart og bør omformuleres. Vilkåret tar etter det vi forstår sikte på å regulere leveringstidspunktet og kjøpers ansvar ved å la være å hente varene. Vilkåret fastslår at Bidlet kan heve kjøpet og motta erstatning for transportkostnader og annen skade om kunden ikke henter varen innen 14 dager etter "leveringstidspunktet eller når det er tilgjengelig for henting". Kjøper må dessuten besørge og betale returfrakt som skjer på kjøpers risiko.
FO har vanskeligheter med å forstå vilkårets betydning ved forbrukerhandel. Det synes som om vilkåret er utformet med tanke på næringskjøp. Ifølge punkt 8 skal betaling ved forbrukerkjøp som hovedregel skje via postoppkrav. Dersom kjøperen ikke løser ut varen, og ikke benytter seg av angreretten eller muligheten til retur innen 14 dager, jf. punkt 10, vil varen normalt returneres til Bidlet etter tre uker fra postkontoret. Vilkåret synes utformet med tanke på næringskjøp og bør omformuleres slik at det tydelig fremkommer hvilke plikter forbrukeren har ved å la være å hente ut varen.
Videre fastslår vilkåret at "leveringstidspunktet kan forlenges tilsvarende" hvis levering "forhindres , vanskeliggjøres eller fordyres vesentlig på grunn av andre omstendigheter". Det følger av kjøpsloven at forbruker har en rekke misligholdsbeføyelser i behold ved forsinkelse. Slik vilkåret er formulert vil forbrukeren kunne få en feilaktig oppfatning om at han/hun er avskåret fra å gjøre disse gjeldende ved forsinkelse. Vilkåret må således endres på dette punktet.
Lager
Punkt 7 fastslår at Bidlet reserverer seg mot eventuelle feil på lagersaldoen som kan medføre at leveransen skjer senere enn beregnet. Eventuelle problemer dette medfører for kunden blir Bidlet ifølge vilkåret ikke ansvarlig for.
Vilkåret vil kunne innskrenke kundens rettigheter etter kjøpsloven til å kunne påberope seg misligholdsbeføyelser i forbindelse med forsinkelse, og bør fjernes.
Betaling
Vilkårets punkt 8 fastslår at betaling skal skje via postoppkrav ved forbrukerhandel "med mindre annet er særskilt avtalt". Vi ber om en nærmere redegjørelse for når det er aktuelt å avtale andre betalingsløsninger i forbrukerhandelen og hvilke betalingsløsninger det i tilfelle er snakk om.
Videre framgår et at "Bidlet har rett til morarente fra forfall med en prosentsats som tilsvarer den til enhver tid gjeldende diskonto" ved betaling etter forfall. Vilkåret er uklart og må omformuleres.
Av hensyn til klarhet i kontraktsforholdet bør vilkårene vise til gjeldende lovbestemmelser på området. Vi viser i denne forbindelse til lov om renter ved forsinket betaling av 17.12.76 nr. 100 samt inkassoloven av 13.05.88 nr. 26 med forskrift fastsatt i kgl. res av 14.07.89.
Forsinkelsesrenten er for tiden 12 % p.a. i forbrukerforhold. For skriftlig purring som er sendt tidligst 14 dager etter kravets forfall, kan det kreves et purregebyr lik 1/10 av rettsgebyret, dvs. ca. kr. 50,-. Før kravet kan inndrives gjennom rettslig inkasso, skal skyldneren varsles om at inkasso vil bli satt i verk dersom ny betalingsfrist oversittes.
Vi ber om at vilkåret endres.
Forbehold om eiendomsrett
Det følger av punkt 9 at produktet forblir Bidlets eiendom til det er fullt betalt ved bestillinger over 1/10 av G. Videre fastsetter vilkåret retningslinjer for hvordan kunden skal forholde seg til gjenstanden frem til eiendomsretten er gått over til kunden.
Vilkåret får ingen betydning når forbrukeren betaler via postoppkrav, da varen betales samtidig med at varen hentes på postkontoret. Dersom forbrukeren også kan avtale kredittkjøp, jf. pkt. 8 ovenfor, vil forbeholdet om eiendomsrett kunne få betydning. Vi ber om en redegjørelse for om det tas forbehold om eiendomsrett ved forbrukerkjøp og på hvilken måte dette i praksis gjennomføres.
Vi ber om Deres kommentar.
Returer/Kundeservice
Vilkårets punkt 10 fastsetter at kunden kan returnere varen innen 14 dager etter mottagelsen på gitte forutsetninger. Slik vilkåret er formulert gir det kunden et "åpent kjøp" i 14 dager, en rettighet kunden gis i tillegg til forbrukerens rettigheter etter angrefristloven. Dersom dette er tilsiktet må skillet tydelig angis i vilkårene.
Dersom vilkåret ikke tar sikte på å gi kunden en slik utvidet rettighet, må vilkåret endres slik at det tydelig angis at vilkåret regulerer forbrukerens rett til å angre etter angrefristloven.
Kontrakten må uansett inneholde et vilkår som regulerer forbrukerens rettigheter etter angrefristloven. Det følger av angrefristloven at forbrukeren under visse forutsetninger har en rett til å gå fra en bindende kjøpsavtaler innen 10 dager fra overlevering av varen og angrefristformular, jf. angrefristloven § 3. Vi vil gjør oppmerksom på at angrefristloven fastsetter at kunden skal få utdelt et angrefristformular ved overlevering av varen. Dersom kunden ikke mottar angrefristformularet utvides angreretten til 3 måneder.
Vi gjør samtidig oppmerksom på at selv om originalemballasje er brutt kan kjøper ha en angrerett der varen kan leveres tilbake i "vesentlig samme stand og mengde" som kjøperen mottok varen, jf angrefristloven § 5. Vi viser i den forbindelse til brev av 09.06.98 fra Trygve Bergsåker ved det juridiske fakultet i Oslo til Barne- og familiedepartementet som belyser spørsmålet nærmere, vedlegg 8.
Vilkåret fastsetter videre at kjøpslovens regler gjelder om produktet "har mangler eller feil". Ut fra hensynet til klarhet i avtaleforholdet bør det fremkomme av vilkårene at reklamasjonsfristen i utgangspunktet er to år etter kjøper overtok tingen. Dersom "tingen eller deler av den ved vanlig bruk er ment å vare vesentlig lengre" enn to år er det ifølge kjl. § 32 (3) en reklamasjonsrett for kjøper i inntil 5 år
Vi ber om at vilkårene endres slik at kjøpers rettigheter etter kjøpsloven og angrefristloven tydelig fremkommer.
Erstatning
Punkt 13 fastslår at kjøperen ikke kan kreve erstatning for lidt tap ved forsinkelse så lenge dette skyldes forhold utenfor kontroll (kontrollansvaret). Vi gjør oppmerksom på at forbruker vil kunne gjøre andre misligholdsbeføyelser enn erstatning gjeldende ved forsinkelse. Vilkårene bør således endres ved at det inntas et eget vilkår som regulerer forsinkelsestilfellene, hvor forbrukerens rettigheter etter kjøpsloven fremkommer. Slik vilkåret nå fremstår kan forbrukeren få et feilaktig inntrykk av at andre misligholdsbeføyelser, som heving av avtalen, ikke kan foretas ved forsinkelse. Det kan derfor være naturlig å slå sammen vilkår 11 og 13 da begge vilkårene regulerer ansvaret ved forsinkelsestilfellene.
Vi ber om Deres kommentar.
------------------------------
Som det fremgår av våre kommentarer reiser både markedsføringen og avtalevilkårene en rekke spørsmål etter markedsføringsloven. Vilkårene fremstår som uklare og ubalanserte og kontrakten anses derfor i strid med mfl. § 9a. Vi vil foreslå at det utarbeides en egen forbrukerkjøpskontrakt som bl.a angir hvilke misligholdsbeføyelser kunden har ved henholdsvis forsinkelse og mangler, i tillegg til at kundens rettigheter ifølge angrefristloven angis.
Vi imøteser Deres svar, sammen med utkast til nye vilkår, snarest og senest innen 3 uker fra dato.
Med hilsen
for Forbrukerombudet
Hilde Merethe Berg
kontorsjef
