Når får vi vår egen Microsoft-sak?

Kan vi forvente at det noen norsk aktør får en like sterk markedsposisjon som Microsoft har fått i USA?

I USA har Microsoft fått en så sterk posisjon i markedet at myndighetene så seg nødt til å gripe inn i forhold til knytningen mellom Windows og Internet Explorer. Det samme venter muligens i Europa fra kommisjonens side.

Spørsmålet en kan stille er hvordan dette kan tenkes anvendt i Norge? Hvordan fungerer Konkurransetilsynet og konkurranseretten?

Utgangspunktet for norsk konkurranserett er konkurranseloven, som i praksis ivaretas av Konkurransetilsynet. Hovedoppgaven til tilsynet er å sørge for at ulovlig samarbeid og ulovlige reguleringer ikke forekommer. Hvis så finner sted, så skal tilsynet gripe inn, noe som kan skje i forbindelse med fusjoner, bedriftserverv og reguleringer fastsatt av næringsdrivende som skader konkurransen i markedet. Tilsynet skal også fortløpende foreta vurderinger av offentlige tiltak, prisundersøkelser og kontrollere prismerking.

Sentralt i dette arbeidet er ulovlig samarbeid, det vil si prissamarbeid som er forbudt. Etter loven er alt samarbeid om priser, avanser og rabatter forbudt dersom samarbeidet er egnet til å påvirke konkurransen. Samarbeidet kan skje på mange måter, slik som ved avtaler, samordnet praksis, retningslinjer, veiledning, påvirkning eller i andre former.

Ved siden av forbudet om prissamarbeid, har loven regler om forbud mot anbudssamarbeid og markedsdeling. Disse vil kunne forhindre konkurranse og dermed kunne føre til økte priser.

Nå finnes det unntak i særlige tilfeller fra disse forbudene, slik som ved prosjektsamarbeid. Dette vil være hvor det er snakk om felles levering av varer/tjenester i forhold til enkelte prosjekter. Et annet unntak gjelder unntak fra prissamarbeid og markedsdeling mellom selskaper i samme konsern. Unntak finnes også i forhold til patent- og mønsterlisensavtaler, hvor det er tale om utnyttelse av registrerte patenter og mønstre. Det finnes også unntak for jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter.

Nå er det dermed ikke sagt at forbudene alltid kommer til anvendelse. Tilsynet kan gi dispensasjon fra forbudene dersom reguleringen fører til økt konkurranse i et marked eller innebærer større effektivitet; eller hvis reguleringen har liten betydning for konkurransen eller det foreligger andre særlige hensyn. Et eksempel på dette er dispensasjon til kjedesamarbeid som kan medføre rasjonaliseringsgevinster og kostnadsbesparelser innad i kjeden.

På den andre siden kan tilsynet gripe inn og forby atferd som begrenser konkurransen i et marked, slik som forbudet mot bonuspoeng. Vanligvis gjelder det slikt som inngrep mot fusjoner, mot lojalitetsrabatter og avtaler.

Konsekvensen av at tilsynet kommer med et forbud er at den aktivitet som eksisterer må opphøre. For avtaler vil konsekvensen være at de deler av en avtale som er i strid med forbud etter konkurranseloven er ugyldige mellom partene.

Spørsmålet er hvordan disse reglene kan slå ut for produsenter og selgere av software i Norge? I forhold til en produsent som søker å koble to produkter sammen har konkurransloven en bestemmelse som sier at tilsynet kan gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger som har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurranse. Dette hjemler for det som er spesielt aktuelt i forhold til Microsoft-saken, nemlig koblingshandel (også kalt "bundling"). Det fremgår av tilsynets praksis at tilsynet ikke vil gripe inn mot aktører som ikke har en dominerende markedsstilling i det relevante markedet. Tilsynet har tidligere grepet inn mot koblingshandel, blant annet hvor det ble gitt rabatter til kunder som kjøpte flere varegrupper.

Dette betyr at Konkurransetilsynet først vil vudere om den aktuelle aktør har dominerende markedsstilling. Etter norsk rett kan en aktør ha en dominerende markedsstilling helt ned til 25 prosent markedsandel, men normalt vil ikke tilsynet finne dominerende markedsstilling med mindre markedsandelen nærmer seg 40-50 prosent.

Deretter må det vurderes om det har funnet sted en koblingshandel. Et vanlig eksempel er hvor selger i kontrakt med kjøper krever at kjøperen kjøper et tilleggsprodukt (f.eks programvare B) dersom han ønsker å kjøpe hovedproduktet (programvare A). Dette kan også skje i form av prising, nemlig at en ved å prise to produkter sammen oppnår å presser ut en konkurrent for den ene delen (f.eks programvare B) når det andre produktet da betaler for prisen for det første. Et forutsetning for koblingshandel er likevel at det dreier seg om to separate produkter.

Dette kan være vanskelig å vurdere, men et moment kan være at det faktisk finnes to forskjellige markeder for de to produktene. For programvare kan dette være vanskelig å bestemme all den tid genialiteten til et programvareprodukt nettopp kan være å koble sammen to tidligere separate produkter. En produsent av programvare bør i mange tilfelle vurdere de konkurranserettslige sidene av sitt produkt før lansering for å forhindre potensiell konflikt.

Resultatet må derfor kunne sies å være at en Microsoft-sak kan tenkes å oppstå i Norge, selv om dette må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Konkurranseloven gir rom for å vurdere og forby koblingshandel, også når det kommer til programvareprodukter.

Her kan du et inntrykk av hva Microsoft-saken handler om:

Til toppen