Lars F. Giske er advokat og partner i Føyen Advokatfirma.

Slakter offentlige innkjøpsvilkår

Her er min verstingliste, skriver partner Lars Giske i FØYEN advokatfirma.

På digi.no den 11. oktober 2011 fremgår det at Unit4 Agresso er blitt avvist i en anbudskonkurranse om leveranse av konsulenttjenester til NAV. Begrunnelsen er at Unit4 Agresso har tatt forbehold mot en bestemmelse i kontrakten som ville hindre Leverandøren å holde tilbake sine ytelser ved NAVs manglende oppfyllelse av sine forpliktelser. NAV har forsvart dette med at det er viktig at Leverandøren ikke kan holde tilbake sine ytelser, og at NAV alltid betaler.

Lars F. Giske er advokat og partner i Føyen Advokatfirma.
Lars F. Giske er advokat og partner i Føyen Advokatfirma.

Bestemmelsen er annerledes enn det som ellers følger av norsk rett, og det er vanskelig å være uenig med Unit4 Agresso i at bestemmelsen er urimelig. Dette selv om det som NAV påpeker, er ingen konkursrisiko for offentlige virksomheter. Bestemmelsen åpner for helt uakseptabelt press mot en leverandør som kan settes i meget vanskelig likvid situasjon.

Den angitte bestemmelsen er imidlertid kun én av mange bestemmelser som gjør Statens Standardavtaler svært ubalanserte i offentlige innkjøperes favør.

«Husmennskontrakter»

Det å benytte Statens Standardavtale kan i mange tilfelle være rene sjanseseilasen hvor leverandøren er prisgitt kundens styring og rimelighet. Dette kjennetegner ikke balanserte avtaler, men kan i større grad sammenlignes med ”husmennskontrakter”. Det skal store risikopåslag til for å gjøre dette akseptabelt for en leverandør.

Min topp 5 verstingliste (ikke-prioritert rekkefølge) er som følger:

  1. SSA-Driftsavtalen, pkt. 14, 1. avsnitt sier at ved heving i etableringsfasen som skyldes Leverandørens mislighold, kan kunden kreve tilbakebetaling av det som er betalt. I en hevingssituasjon, vil leverandøren således også måtte tilbakebetale vederlaget for driftsytelser som er utført i etableringsfasen, til tross for den nytte Kunden vil ha hatt av de utførte driftstjenester. På toppen av det hele plikter leverandøren etter pkt. 14.1 å fortsette driftsytelsene frem til kunden har inngått avtale med ny leverandør (uten at det klart fremkommer at dette betales for).
  2. I SSA-Driftsavtalen, pkt. 11.5.1 fremkommer det at dersom det er avtalt standardisert prisavslag (SLA-bøter), så vil ikke slikt prisavslag komme til fradrag i eventuell erstatning. Når offentlige innkjøpere til tider krever SLA-bøter som i verdi langt overstiger det en ville fått i prisavslag for en dårligere tjeneste, så blir en slik regulering helt urimelig i forhold til hva som ellers gjelder etter norsk rett. Like ubalansert er det at SLA-kravene i kombinasjon med SLA-bøtene ofte er så vidt strenge at kunder med ”vanlig SLA” vil ende opp med og fortsatt få en nesten fullverdig tjeneste til en kraftig rabattert pris.
  3. I SSA-Kjøpsavtalen/Tilpasningsavtalen/Programutviklingsavtalens fremgår det at leverandør blir erstatningspliktig dersom det avdekkes feil i programvaren/bugs etter godkjenning har skjedd, selv om leverandøren raskt utbedrer forholdet. Leverandører risikerer således erstatningskrav dersom leveransen viser seg og ikke være 100 prosent feilfri etter godkjenning. Etter siste revisjon i 2009 er det sågar foreldelseslovens regler som begrenser den tidsperiode hvor krav kan fremmes. Dette kan gi reklamasjonsperioder langt utover 2 år som gjaldt tidligere i statens standardavtaler.
  4. I SSA-Kjøpsavtalen/Tilpasningsavtalen/Programutviklingsavtalen fastsettes det at kundens endelige godkjenning ikke hindrer Kunden i å komme tilbake i ettertid og hevde at levert funksjonalitet ikke er i samsvar med avtalen, og det selv om kunden har vært kjent med systemets virkemåte, og selv om kunden burde ha avdekket avvikene tidligere. Denne manglende ansvarliggjøring av kundens egen testing og akseptanse, medfører at leverandører aldri kan feste lit til at forhold som kunden har testet er endelig godkjent.
  5. Godkjenningskriteriene i statens standardavtaler er urimelig strenge ved at det ikke aksepteres en eneste B-feil ved endelig godkjenning. Kategoriseringen av B-feil gir også kundene et vidt spillerom fordi den er knyttet opp mot hva som er viktig for “kunden”. Nå kan denne risikoen reduseres ved at Leverandøren tar høyde for omfattende testing og et lengre utviklingsløp for å være komfortabel i forhold til godkjenningskriteriene, men dette får en priskonsekvens for de offentlige innkjøpere, og det er grunn til å sette spørsmål ved om kriteriene alltid bør være så vidt strenge.

Til tross for disse urimeligheter synes ikke offentlige kunder å vurdere endringer når de bruker standardavtalene fra Difi, selv om dette kan føre til at kvalifiserte leverandører (som i Unit4 Agressos tilfelle) utestenges fra konkurransen, med mindre de tar et saftig risikopåslag på prisen.

Dette stimulerer neppe til samfunnsmessig optimal bruk av det offentliges penger. Avtalene blir i stedet ofte endret til det verre for leverandører.

Her er noen eksempler:

  1. Kunden skulle kjøpt ny programvareløsning under SSA-kjøpsavtalen, og vedlikehold og drift av programvaren under en vedlikeholds- og driftsavtale. Kunden regulerte nedetid i vedlikeholds- og driftsavtalen slik at A- og B- feil (kritiske feil) i programvaren levert etter kjøpsavtalen medførte at driftstjenesten ble ansett som nede, og SLA-bøter påløp da etter driftsavtalen. Sammenhengen med kjøpsavtalen innebar at A- og B-feil i programvaren medførte automatisk stopp av godkjenningsperioden under kjøpsavtalen (med de konsekvenser dette får for dagbot), og i tillegg SLA-bøter under driftsavtalen, selv om programvaren ikke var endelig godkjent under kjøpsavtalen.
  2. Kunden krevde at driftsvederlaget i godkjenningsperioden skulle være et fast beløp. Leverandøren måtte dermed levere gratis drift om godkjenningsperioden ble utvidet på grunn av ikke-godkjenning. Hadde godkjenning blitt forsinket i seks måneder eller ett år, ville leverandøren måtte levere gratis driftsytelser til tross for at kunden vil ha nytte av det utførte driftstjeneste. Kunden vil mangle ethvert insitament for å godkjenne med en slik regulering.
  3. Kunden stilte krav om at Leverandøren måtte følge kundens etiske retningslinjer, samtidig som det var presisert at ethvert brudd var å anse som vesentlig mislighold, slik at kontrakten kunne heves. Dessuten fulgte ikke de etiske retningslinjer engang med i konkurransegrunnlaget, slik disse kunne gjennomgås. Det ble tatt forbehold mot at et hvert brudd skulle anses som vesentlig mislighold, fordi det faktisk er slik at noen brudd kan være helt uvesentlig. Leverandørens begrunnelse for forbeholdet var at leverandøren måtte få en mulighet til å vurdere de etiske retningslinjene først. Samtidig ble det presisert at Leverandøren hadde selv en høy etisk standard, og at en antok at dette forbeholdet kunne frafalles i forhandlingene når en hadde fått kvittert ut de konkrete etiske retningslinjer. Dette ble benyttet som en av kundens avvisningsgrunner.
  4. Kunden stilte krav om ubetinget innsynsrett hos leverandøren og underleverandører, i deres systemer, prosesser og all relevant dokumentasjon som Kunden anså som nødvendig for å bekrefte overholdelse av kontrakten herunder krav til leveransen. Innsyn og revisjon hos leverandører og underleverandører må tilrettelegges, koster tid og penger, og fører for øvrig til at fokus tas vekk fra hovedleveransen. Leverandøren tok forbehold om at kun en revisjon første året var inkludert i fastprisen, samt at revisjon skulle varsles med fem dagers skriftlig varsel. Forbeholdet ble benyttet som avvisningsgrunn av kunden.
  5. SSAs rammeavtale inneholder utkast til prisgaranti i forhold til priser i markedet ellers. Denne bør i mange sammenhenger være problematisk nok i seg selv for enhver leverandør. I en konkret anskaffelse av konsulenttjenester ville garantien også gjelde for tilbudte priser for ressurskategorien «utvikler 0-5 års erfaring». Det er et stort spenn som fastsetter krav til en helt spesiell kostnadsstruktur og kompetansemodell. Den passet overhode ikke for leverandøren i dette tilfellet, fordi hans kostnadsstruktur og kompetanseoppbygging gjorde at ressurser med nesten fem års erfaring forsvarte en høyere timepris enn helt ferske ressurser.

    Kunden krevde imidlertid at prisen skulle omfatte spennet 0-5 års kompetanse, og leverandøren ga da en fast timepris for slike ressurser, basert på en snittspris. Da måtte imidlertid leverandøren ta forbehold med hensyn til prisgaranti for denne ressursgruppen, fordi leverandøren solgte ferske ressurser billigere enn den tilbudte snittprisen til enkelte offentlige virksomheter. Resultatet var at leverandøren ble avvist på grunn av vesentlig forbehold på grunn av dette ene forbeholdet.

Skal være balanserte

Med henvisning til de angitte tilfellene er det et paradoks at det i forarbeidene til lov om offentlige anskaffelser står svart på hvitt at avtalevilkårene skal være balanserte, fordi det vil gi den mest mulig optimale samfunnsøkonomiske utnyttelsen av det offentliges penger (en bør for eksempel unngå unødvendige risikopåslag i prisen fra Leverandørenes side).

Det er ingen tvil om at kompetente leverandører avskjæres fra deltakelse i konkurranser om offentlige anskaffelser som følge av kundenes kontraktsvilkår i kombinasjon med måten avvisningsplikten håndheves.

Ofte legger offentlige kunder til grunn at kontraktene er kjente og utarbeidet av Difi. Dette fritar imidlertid ikke kundens bruk av urimelige avtalevilkår. I innledningen til alle Difis avtaler heter det at avtalene kun er et utgangspunkt, og at de bør tilpasses den enkelte anskaffelse.

Leverandørene aksepterer imidlertid ofte kundens avtaler. Det gjør at det offentlige ikke synes å ha noen interesse i å gjøre avtalene mer balanserte.

Dette ville ha vært annerledes dersom leverandørene i langt større grad avsto fra å innlevere tilbud til det offentlige. Med den størrelse som det offentlige har i det norske markedet, er dette kanskje en helt dødfødt strategi for de som vil være med i det norske markedet. Som følge av dette bør imidlertid departementet og Difi i langt større grad bidra til kontraktsbetingelser som er balanserte, og ikke kontraktsbestemmelser som på en urimelig måte favoriserer den dominerende part.

Bør klage mer

IT-leverandørene på sin side bør bruke spørsmål og svarrunden mer aktivt og påpeke de avtaleklausuler de mener er sterkt urimelige, og be om at de endres. Videre bør IT leverandørene også oftere klage når de blir avvist, når avvisning er gjort på feilaktig grunnlag. For flere av eksemplene ovenfor, hvor offentlige innkjøpere har avvist leverandører, mener vi at de tolker vesentlighetskravet for strengt.

Pendelen har nå svingt så langt at stort sett ingen forbehold aksepteres av offentlige innkjøpere. Terskelen er imidlertid vesentlig, og i dette ligger et visst spillerom for å ta forbehold.

    Les også:

Til toppen