Ta heller advokatutgiftene på forhånd

Har du planer om å sette i gang virksomhet i USA, bør du ikke være knipen på advokathonorarene. Det er bedre å ta rådgivningskostnader på forhånd, for kommer du i en tvist må du regne med skyhøye saksomkostninger, kommenterer digi.nos jus-ekspert i Los Angeles, Ole Sandberg.

For norske (og andre ikke-amerikanske) bedrifter som går med planer om å sette i gang virksomhet i USA er det amerikanske rettssystemet ofte en kilde til bekymring. Omkostningene forbundet med vanlig forretningsjuridisk rådgivning er atskillig høyere i USA enn man er vant til og saksomkostningene ved å prosedere forretningstvister ved amerikanske domstoler ligger som regel himmelhøyt over de tilsvarende omkostningene i Norge.

Og som alle vet tilkjenner amerikanske domstoler ikke sjelden erstatningsbeløp som stiller norske domstoler fullstendig i skyggen.

Utenlandske bedrifter som etablerer seg i USA har hatt to solide vern mot den økonomiske risikoen som følger av særegenhetene ved amerikansk rettssystemet. Det første er muligheten til helt å unngå å komme inn under amerikanske domstolers jurisdiksjon. Det andre vernet får betydning hvis det første svikter; det har nemlig tradisjonelt vært vanskelig eller umulig å tvangsfullbyrde en amerikansk dom i Norge (eller i andre land utenfor USA.)

Tiltakende handel over landegrensene og spesielt bruken av Internett som markedsføringsmedium er i ferd med å undergrave begge disse forsvarsverkene, og gjør det etter hvert vanskeligere å unngå det amerikanske rettssystemets lange arm. Det blir derfor stadig viktigere å gå forsiktig til verks når man vil gjøre et forsøk på å innta det amerikanske markedet.

Når det gjelder muligheten til å unngå amerikansk domsmyndighet har de amerikanske "vernetingsreglene" (altså reglene om hvem en domstol kan avsi en bindende dom mot) grunnlovsmessig forankring og er derfor noenlunde likelydende i alle delstater. Både den føderale grunnloven og de fleste delstatsgrunnlovene slår fast at inngrep i juridiske rettigheter bare kan skje i henhold til "due process of law". Kravet om "due process" har lenge blitt oppfattet dithen at en amerikansk domstol bare kan utøve domsmyndighet over parter som har visse "minimumskontakter" med delstaten hvor domstolen sitter.

En norsk bedrift som vil innlede forretningsvirksomhet i USA kan følgelig isolere den norske delen av virksomheten mot amerikansk domsmyndighet ved å opprette et datterselskap i USA, sørge for at morselskapet og datterselskapet konsekvent blir behandlet som selvstendige og uavhengige bedrifter og passe på at all virksomhet i USA foregå i det amerikanske datterselskapets regi. Dermed blir bare datterselskapet og dets aktiva underlagt amerikansk jurisdiksjon, og den rettslige risikoen kan på den måten begrenses til de av datterselskapets verdier som til enhver tid befinner seg i USA.

Internett har gjort det mye lettere enn før å drive salgs- og markedsføringsvirksomhet i USA uten å ha noe fysisk nærvær der. På den måten kan en norsk bedrift lett i vanvare komme til å etablere de "minimumskontaktene" som skal til for å komme inn under amerikanske domstolers jurisdiksjon. Et typisk eksempel er norske programvareprodusenter som gjerne legger ut sine produkter til salg og nedlastning over nettet. Hvis den norske bedriften på den måten gjør det mulig for amerikanske forbrukere å kjøpe produktet fra USA vil bedriften normalt regnes for å drive forretningsvirksomhet i USA. Bedriften vil dermed ha pådratt seg "verneting" i USA og vil kunne trekkes for retten der.

En norsk bedrift som i noen utstrekning har drevet med salg fra Norge til kunder i USA over nettet eller på annen måte må derfor være forberedt på å kunne bli saksøkt i USA. Det gjør det enda viktigere enn før for en bedrift som ønsker å etablere virksomhet å drive all fremtidig virksomhet i USA gjennom et amerikansk datterselskap. Dersom den norske bedriften fortsetter å markedsføre sine produkter i USA fra hovedbasen i Norge (f.eks. over nettet) parallelt med det amerikanske datterselskapets salgsvirksomhet, kan en amerikansk domstol lett komme til at det ikke er noe reelt skille mellom mor og datter. Dermed vil den norske bedriften kunne holdes juridisk ansvarlig i USA for datterselskapets forpliktelser, og vice versa.

Det er like viktig at det amerikanske datterselskapet formelt holdes strengt juridisk atskilt fra den norske delen av virksomheten. Ethvert ytre tegn på at bedriftsledelsen ikke holder de to selskapene skarpt atskilt vil lett kunne føre til at domstolen også ignorerer selskapsformen.

Så lenge bedriften ikke har aktiva i USA er amerikansk jurisdiksjon alene en nokså beskjeden trussel dersom en dom i den norske partens disfavør ikke kan tvangsfullbyrdes i Norge. Inntil relativt nylig var det slik at praktisk talt ingen amerikansk dom kunne tvangsfullbyrdes i Norge. Det er ikke lenger uten videre tilfelle, spesielt ikke i forretningstvister. Hvis for eksempel dommen er basert på en skriftlig avtale, og avtalen inneholder en klausul om amerikansk verneting, vil en eventuell amerikansk dom mot den norske parten ha full tvangskraft i Norge.

Det blir imidlertid stadig vanskeligere å bevare den beskyttelsen som ligger i amerikanske dommers manglende tvangskraft. Vil man drive forretning med amerikanere, er det vanskelig i lengden å unngå amerikanske forumvalg- eller voldgiftsklausuler. Og selv om man unngår slike klausuler ved avtaleinngåelsen kan beskyttelsen svikte hvis den norske bedriften har virksomhet og kapital i andre land hvor amerikanske dommer lar seg tvangsfullbyrde.

Dessuten kan det bli stadig vanskeligere for norske bedrifter å unngå å skape verdier i USA som vil kunne brukes til tvangsfullbyrdelse av en amerikansk dom. En norsk teknologibedrift vil f.eks. kunne finne det påkrevet å søke om et amerikansk patent eller å søke om registrering av opphavsrettslige rettigheter i USA for å beskytte sine kunnskapsbaserte verdier der.

En amerikansk kreditor vil kunne ta beslag i slike rettigheter og bruke inntektene fra dem til dekning av en dom avsagt av en amerikansk domstol. På samme måte kan en norsk bedrift som inngår et partnerskap (eller "joint venture") med en amerikansk bedrift vanskelig unngå å skape verdier i USA. En amerikansk kreditor kunne ta beslag i den norske bedriftens andel av inntektene fra et slikt "joint venture".

Hva kan en norsk bedrift med planer om (eller eksisterende) virksomhet i USA gjøre for å redusere til et minimum den rettslige risikoen forbundet med virksomheten?

Her er noen grunnregler:

  • Unngå så langt som mulig avtaler med amerikanske partnere som inneholder valg av amerikansk forum for konfliktløsning.
  • Opprett på et så tidlig stadium som mulig et amerikansk datterselskap og kanalisér all virksomhet i USA gjennom datterselskapet.
  • Vær påpasselig inntil det monomane med å behandle det amerikanske datterselskapet som formelt juridisk atskilt fra det norske morselskapet.
  • Hvis den norske bedriften ønsker å inngå et joint venture med en amerikansk bedrift, bør det gjøres via et amerikansk datterselskap, ikke i det norske selskapets regi, og gevinsten fra joint venturet bør i stor grad overføres til Norge eller til en annen jurisdiksjon utenfor amerikanske domstolers rekkevidde.
  • Overdra verdifull "intellectual property" med tilknytning til virksomheten USA til morselskapet eller til et annet datterselskap opprettet innenfor en annen jurisdiksjon som ligger utenfor amerikanske domstolers rekkevidde.

Kan man på samme måte unngå de høye utgiftene til alminnelig forebyggende juridisk rådgivning i USA i forbindelse med et USA prosjekt? Det er mulig å spinke på advokatregningene, men det er ikke tilrådelig. Det man sparer i innledningsfasen ved å nedprioritere juridisk rådgivning fører som regel til langt høyere utgifter på et senere stadium.

Synes man advokatutgiftene blir urimelig høye, kan man jo alltid trøste seg med at de er minst like høye for konkurrentene og blir derfor innkalkulert i det alminnelige prisnivået i USA.

Til toppen