Gründerbedrift skjøt seg selv i foten da de saksøkte Forsvaret

Gründerbedriften Lividi var redd for å bli «spist opp» av konkurrenten Kongsberg Defense & Aerospace (KDA) og gikk rettens vei for midlertidig å hindre sin kunde Forsvarsmateriell (FMA) i å videresende kildekoden til dem.

Uten å vite det la de da grunnlaget for at nettopp det kunne skje.

Stridens kjerne er Hermod, et kryptert kommunikasjonssystem laget for Forsvaret (se faktaboks).

Slik gikk det til

I 2007 lyste Forsvaret ut et anbud for nytt system for taktisk kommunikasjon, og flere store internasjonale aktører leverte tilbud. KDA var ett av disse, men både deres og alle andre tilbud viste seg å være altfor dyre, og hele prosjektet ble skrinlagt.

Dette kommer frem i en artikkel i Dagens Næringsliv fra 2022, da konflikten ennå ikke var avgjort, og i rettsdokumenter Digi har fått innsyn i.

Men behovet for et slikt system eksisterte fremdeles, så på basis av en liste med krav fra Forsvarsmateriell fikk Lividi i 2013 i oppdrag å lage en prøveversjon.

Denne gangen ble det ikke noen anbudsrunde.

Etter bare noen måneder hadde Lividi prøve­versjonen på plass, og to år senere tok hæren det i bruk. Flere forsvars­grener fulgte etter i årene som fulgte.

Ønsket industrialisering av produktet

Omtrent samtidig begynte Lividi å tenke på muligheten for at dette kunne selges til og rulles ut for andre aktører: Nødetater, politi, andre lands forsvar og så videre.

Problemet var imidlertid at det ifølge avtalen var kunden som eide rettighetene til kildekoden de hadde betalt Lividi for å utvikle.

Ny avtale kom på plass i 2018, og heller ikke denne gangen var det noen anbudsrunde. Løsningen ble sett på som så god, og kompetansen så spesiell, at Forsvarsmateriell ikke så det som hensiktsmessig å innhente andre anbud.

2018-avtalen varte i to år, og rundt et halvt år før den gikk ut, begynte arbeidet med å få en ny avtale på plass, viser rettsdokumentene.

Lividi ønsket nå ikke bare å forlenge avtalen som allerede forelå, men å få en større rolle i industrialiseringen av Hermod.

Forsvarsmateriell hadde imidlertid allerede hatt sonderinger med KDA angående en mulig rolle som strategisk partner i prosjektet.

Hastverk og ny avtale

Det hastet etter hvert for Forsvarsmateriell å få på plass en ny avtale, og kun noen uker før den gamle gikk ut på dato, kom Lividi og Forsvarsmateriell til enighet. Den gamle avtalen skulle – med noen endringer – forlenges frem til en ny avtale forelå. Dette skulle være «fase 1», mens den nye avtalen skulle utgjøre «fase 2».

En av endringene i fase 1 var at Lividi nå beholdt rettighetene til kilde­koden selv, men bare for kildekoden som ble utviklet etter 28. januar 2020. Kildekode utviklet før det, tilhører Forsvaret som oppdragsgiver.

Ifølge dommen i lagmannsretten fikk Forsvarsmateriell imidlertid en utvidet disposisjonsrett til programvaren innenfor «totalforsvaret» og ved «hjelp av tredjepart», om nødvendig.

Ingen fase 2 likevel

Forsvarsmateriell fortsatte sine sonderinger med KDA – «tredjeparten» – til tross for at de samtidig arbeidet med å få på plass fase 2 av avtalen med Lividi.

27. mai 2020 inngikk KDA en intensjonsavtale med Forsvarsmateriell om å vurdere mulighetene og utvikle et strategisk samarbeid. Lividi ble orientert om avtalen en uke senere.

17. desember 2020 hadde Forsvarsmateriell et møte med KDA om et strategisk samarbeid. Senere samme dag hadde Forsvarsmateriell et møte med Lividi, hvor sistnevnte ble informert om at Forsvarsmateriell ikke ville inngå noen fase 2-avtale likevel.

Flere runder i retten

Lividi reagerte sterkt på dette og mente det var i strid med fase 1-avtalen de noe motvillig hadde inngått.

I frykt for at konkurrenten KDA skulle få tilgang til deres kildekode, begjærte Lividi en midlertidig forføyning fra Oslo byfogdembete for å hindre slik tilgang. Det ble avvist, men anken til lagmannsretten førte frem.

Lividi fulgte opp med å ta ut stevning for Oslo tingrett, men tapte der i februar 2023. Lividi anket til lagmannsretten, men tapte også der, like før jul 2023.

Resultatet er at Lividi nå må betale Staten i overkant av 928.000 kroner i saksomkostninger.

Selvskudd

Lividi skjøt seg selv i foten da selskapet ba om midlertidig forføyning. I fase 1-avtalen fra 2020 heter det nemlig at Lividi skal være «den eneste kommersielle aktøren som jobber med nevnte programvare», så lenge det er «en pågående dialog».

Lagmannsretten konkluderer imidlertid med at denne dialogen effektivt ble avsluttet da Lividi begjærte midlertidig forføyning 20. januar 2021.

Dermed står Forsvarsmateriell fritt til å inngå avtale med KDA – nettopp det Lividi helst ville unngå.

Kan ha vært unødvendig for Lividi

Lagmannsretten kom også til at det strategiske samarbeidet mellom FMA og KDA ikke innebar en utelukkelse av Lividi som fremtidig program­vare­leverandør for Hermod.

Tvert imot, står det i dommen: «Forsvarsmateriell tok flere initiativ til å etablere kontakt mellom Lividi og KDA nettopp for å sikre at Lividi fortsatte med bistand og utvikling av Hermod-programvaren.»

Lagmannsretten påpeker også at Lividi valgte å levere i henhold til fase 1-avtalen og at de hadde betydelig økonomisk gevinst av dette. Kontraktssummen skal ha vært nesten tre ganger så høy som den var i forrige avtale.

At Lividi ikke var interessert i å inngå en avtale med KDA, og var redd for å bli «slukt» av dem, mener lagmannsretten er rene kommersielle vurderinger «som Lividi selv bærer risikoen for, og som ikke har avgjørende betydning for avtaletolkingen».

Forsvarsmateriell vant på alle punkter

Lividi fikk heller ikke medhold i sitt krav om en preventiv forbudsdom:

«Det er ikke holdepunkter i bevisførselen for at Forsvarsmateriell vil la KDA produsere og distribuere et produkt som inneholder programvare som er ulovlig å distribuere på grunn av Lividis rettigheter.»

Forsvarsmateriell fikk på sin side mild kritikk for ikke å ha vært tydelige nok i sin kommunikasjon med Lividi.

Forsvarsmateriells juridiske direktør Christian Mikkelsen kommenterer dommen slik når Digi spør:

– Forsvarsmateriell er først og fremst opptatt av å skape gode leveranser til Forsvaret i en krevende tid. Lagmannsrettens dom er en tydelig og god avgjørelse som gir Forsvarsmateriell fullt medhold. Vi tar dommen til etterretning og håper den vil markere avslutningen på denne saken for alle parter.

Skuffet over dommen

Lividi-sjef Viktor S. Wold Eide sier til Digi at han er overrasket og skuffet over dommen. Han påpeker at lagmannsretten gjorde andre vurderinger denne gangen enn i forføyningssaken i 2022, hvor Lividi fikk medhold.

– Lividi har gjennom hele saksforløpet forsøkt å få til dialog for å løse saken i minnelighet. Det uten å nå frem eller lykkes på noe tidspunkt.

– Slik Lividi opplever det, er det lite i saken fra Forsvarsmateriells side som vitner om en reell interesse for å ivareta små og mellomstore bedrifters utvikling og vekst.

– Dette står i kontrast til det som sies og skrives i andre sammenhenger, sier Eide.

Han mener situasjonen er håpløs og påpeker at dommerne uttalte i retten at denne dommen ikke løser problemene for noen av partene når det gjelder Hermod-programvaren, som brukes operativt av Forsvaret.

– Det er åpenbart svært krevende for et lite programvare­selskap å gå til søksmål mot staten ved Forsvarsdepartementet. Det er en sak som Lividi mener kunne vært unngått og løst når den først oppsto.

Rom for læring

Advokat Kristian Foss er partner i Bull & Co Advokatfirma AS. Han mener denne saken og lagmannsrettens avgjørelse byr på flere læringspunkter.

– For det første, tenk deg nøye om før du saksøker kunden din, særlig når avtalen låser kunden til deg så lenge det er en «pågående dialog», slik som her.

Han vil også oppfordre til å velge type kontrakt med omhu, slik at din fremtidige forretningsmodell blir støttet.

– Her begynte Lividi med en standard bistandsavtale (SSA-B) som underleverandør, noe som gir kunden opphavsretten til programvaren. Situasjonen ble ikke korrigert av senere bruk av SSA-T, hvor leverandør beholder opphavsretten.

I tillegg bør man ha etablert en strategi for immaterielle rettigheter og hvordan de skal ivaretas, mener han.

Foss påpeker også at det kan lønne seg å være tydelig, eksplisitt og skriftlig om du har særlige forutsetninger til en avtale som inngås og hvordan den skal tolkes.

– Om ulykken først er ute, vær konstruktiv og kreativ. Sørg for å tilfredsstille både kundens og egne behov. Opphavsrett kan reguleres på så mange måter, og programvare kan skrives på ny, slik at man selv får opphavsretten til den nye generasjonen av programvaren. Det gjelder å finne hva som gavner begge parter. Finn vinn-vinn-situasjonen.