Mener flere anskaffelser bør prøves i retten

Det kan tenkes Software Point angrer at de tok oppdragsgiveren Helse Vest IKT for retten for ulovlig direkte anskaffelse.

De tapte og måtte punge ut for motpartens saksomkostninger på 700 000 kroner.

Eirik Rise, er en av advokatene som hjalp Helse Vest IKT til seier i retten. Han mener det trengs rettsavklaringer på anskaffelses-området. Det fordrer at flere leverandører tar ut søksmål.

Ingen tilsynsmyndighet

Nærings- og fiskeridepartementet har det faglige ansvaret for anskaffelsesforskriften og tilbyr veilederen til forskriften. Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) bistår offentlig sektor med rådgiving og kurs.

Men ettersom det ikke finnes noe tilsyn for offentlige anskaffelser, må eventuelle uklarheter og brudd på forskriften tas opp i Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) eller i rettsvesenet.

– Det er viktige samfunnsmessige formål som styrer regelverket, og så har man overlatt håndhevelsen av det til private aktører, som kun har insentiver til å prøve saker som har gått økonomisk utover dem, sier Eirik Rise.

En egen tilsynsmyndighet for offentlige anskaffelser har blitt foreslått av blant annet konkurransetilsynet og NHO, men har ikke fått politisk gjennomslag, skrev anbud365.no i 2020.

Det betyr at det er opp til oppdragsgivere å teste handlingsrommet sitt, og opp til leverandører og andre interessenter å tørre og føre saken til retten.

Behov for avklaringer

Det er viktig å få rettslige avklaringer for å vite hvilket handlingsrom man har og hvilke ulike muligheter som finnes når man skal dekke et behov med en anskaffelse, mener Rise.

– Men det krever at noen oppdragsgivere tør å prøve seg i uavklart farvann og at leverandører prøver det rettslig, sier Rise.

Mange leverandører vil nok vegre seg for å klage til oppdragsgivere, i frykt for at det vil påvirke fremtidig samarbeid eller kontraktstildelinger.

– Vår erfaring er at oppdragsgivere stort sett er ryddige og ikke lar slike utenforliggende forhold påvirke nye tildelinger, sier Rise.

Han har likevel forståelse for at det kan være vanskelig for små leverandører å føre slike saker for retten, og etterlyser en mer aktiv rolle fra bransjeforeningene.

– Man kan se for seg at bransjeorganisasjonene i større grad hadde tatt en rolle i å få avklart rettslige forhold som er viktig for bransjen for å få avklart, sier Rise.

Bør være absolutt siste utvei

Tore Frellumstad er advokat i Abelia, NHOs landsforening for kunnskaps- og teknologi-virksomheter. Han er enig i at bransjeorganisasjonene må ta en aktiv rolle, men mener det finnes bedre løsninger enn å trekke oppdragsgivere for retten.

– Generelt bør man vente i det lengste før man går til domstolene, da skal man ha prøvd alle andre løsninger, sier han.

Det er ressurskrevende for selskapene å gå til domstolene, og ikke uten risiko.

– Vinner man gjennom så kan man likevel oppleve å komme skjevt ut på hoppkanten når det gjelder samarbeid, det er ingen god start å få en kontrakt som oppdragsgiver ikke ønsket å tildele til å begynne med, sier Frellumstad.

Han ser behovet for å få avklart rettspraksis, men anbefaler selskapene å gå i dialog med oppdragsgiver og få avklart eventuelle spørsmål så tidlig som mulig. Det finnes også europeisk rettspraksis å dra nytte av. Frellumstad mener derfor at man først skal gå rettens vei dersom man mener det virkelig er uavklarte rettslige spørsmål som krever avklaringer.

– Dersom man går til rettsvesenet må man også være forberedt på at retten kun avklarer ganske smale spørsmål, og at man må være villig til å ta saken helt til høyesterett for å få endelig avklaring.

Det er det få som vil betale hundretusener for å ta en sak til høyesterett, sier Frellumstad.

Vanskelig å bistå når konflikten har oppstått

Frellumstad er enig i at bransjeorganisasjonene har en rolle, men ikke i å løse konflikter.

– Vi vil fort komme i interessekonflikter, der en leverandør som er medlem kan vinne frem mot en annen leverandør som også er medlem, sier Frellumstad.

Han understreker likevel at Abelia og NHO kan gå inn der de mener det er prinsipielle spørsmål som ikke er avklart. Da kan de, en sjelden gang, både føre, fronte og finansiere saken.

Frellumstad anbefaler medlemmene å komme til Abelia med problemstillingene med en gang de oppstår. Abelia kan bidra med å stille generelle spørsmål til oppdragsgivere på vegne av medlemmene, og har dialog med konkurransetilsynet og store oppdragsgivere.