Ny rettspraksis: Enklere for oppdragsgivere å endre kontrakter

Da Helse Vest IKT gikk fra fem til ett laboratorieinformasjonssystemer, valgte de å utvide kontrakten med den største leverandøren, fremfor å gå ut på åpen tilbudskonkurranse.

En av leverandærene som mistet sin kontrakt, valgte å gå rettens vei for å hindre kontraktsutvidelsen. Det lyktes ikke og Helse Vest IKT er i gang med prosjektet.

Det er det ikke sikkert de hadde kommet unna med for fem år siden.

En endring i anskaffelsesforskriften fra 2017, gir større handlingsrom for offentlig sektor mener Eirik Rise, en av advokatene som førte saken for Helse Vest IKT i Bergen tingrett.

Tillatt med større endringer innenfor kontrakter

En endring i paragraf 28 sto sentralt i saken mellom Helse Vest IKT og Software Point.

Nå kan oppdragsgivere gjøre ganske vesentlige endringer i et kontraktsforhold, uten å gå på åpen anskaffelse, dersom tre krav er oppfylt: skifte av leverandør er ikke mulig av tekniske eller økonomiske grunner, et leverandørskifte vil gi vesentlige vanskeligheter for oppdragsgiver, og endringen overstiger ikke 50 % av kontraktsverdien.

Bestemmelsen «representerer en relativt betydelig utvidelse av det som måtte antas å gjelde på bakgrunn av tidligere rettspraksis. Bestemmelsen gir oppdragsgiver et større handlingsrom, særlig langvarige og komplekse kontrakter» siterer kjennelsen fra Bergen tingrett fra boka Anskaffelsesrett i et nøtteskall (Goller mfl.).

Denne konkrete bestemmelsen har ifølge Rise ikke blitt prøvd rettslig, verken i norske eller europeiske domstoler, før i fjor.

– Det har egentlig vært generelt lite praksis om hva som utgjør lovlige endringer i kontrakter etter at man fikk nytt regelverk i 2017, sier han på telefon til digi.no.

Bergen tingrett kom frem til at Helse Vest IKT hadde vurdert endringen i anskaffelsesforskriften riktig, og at alle tre punkter var oppfylt. Dommen legger vekt på at formålet til anskaffelsesforskriften nettopp er å sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser, i tillegg til å tilrettelegge for konkurransedyktig næringsliv.

Forsvarlig bruk av offentlige midler

Ole Jørgen Kirkeluten, administrerende direktør i Helse Vest IKT føler på ansvaret.

– Jeg er opptatt av at anskaffelser gjøres på en mest mulig kosteffektive måte, og at man reduserer bruk av konkurranse når det er rimelig opplagt hva utfallet vil bli, sier han.

HVI fikk medhold i sin vurdering av at kostnadene ved å gå på åpen tilbudskonkurranse ville blitt for høye, og at allerede var gitt at bare en leverandør kunne levere det de trengte.

– I akkurat dette tilfellet mente vi at en åpen konkurranse ikke ville medført forsvarlig bruk av offentlig midler, sier Kirkeluten.

Han mener lærdommen fra kjennelsen er at det er mulig å gjennomføre kosteffektive utvidelser av løsninger som allerede er i bruk.

Vanskelig å bevise uten å konkurranse-eksponere

Tore Frellumstad er advokat i Abelia. Han peker på at tilbudskonkurransen også har som funksjon å finne ut hvilke løsninger markedet kan bidra med.

– Det er vanskelig å bevise at man kunne levert noe som ikke er konkurranse-eksponert, sier Frellumstad.

Han mener oppdragsgiver må unngå å komme i situasjoner der bare en leverandør kan levere. Dersom man låser seg til proprietær teknologi eller løsninger som vanskelig lar seg integrere med andre løsninger, havner man fort i en situasjon der man enten har bundet seg til en leverandør, eller må bytte ut hele systemet når kontrakten går ut.

– Når bare en leverandør kan levere, da har man et problem, sier Frellumstad.

Oppdragsgivere er også avhengig av å fremme konkurranse, både på kort og lang sikt mener Eirik Rise.

– Man kan ende opp med å gjøre seg selv en bjørnetjeneste om man utelukker konkurranse, sier Rise.

Ingen blankofullmakt

Rise understreker at kjennelsen fra Bergen tingrett på ingen måte er noen blankofullmakt for direkteanskaffelser

Han mener likevel det er viktig å avklare eget handlingsrom før man velger anskaffelse fremfor endring. Helse Vest IKT tenkte at de sto i en knipe, men når de avklarte handlingsrommet sitt anså de at de hadde dekning for endringen.

– Man må tørre å ikke bare søke de aller tryggeste løsningene, sier Rise.

Han tror handlingsrommet er større enn mange tror, og anbefaler å utforske det juridiske handlingsrommet før man går til anskaffelse.

Mener systemleverandørene også kan dra nytte av avklaringen

Rise mener avklaringen også gir muligheter for leverandørsiden.

Når man i større grad kan foreslå endringer innenfor eksisterende kontrakter, åpnes det i større grad for innsalg av utvidelser.

– Hvis man sitter i en langvarig kontrakt med en offentlig oppdragsgiver, er de rettslige rammene oppdragsgiver har veldig førende for hva du kan foreslå, sier Rise.

Han mener det kan være klokt å se på mulighetsbildet sammen med oppdragsgiver og bidra til gode juridiske avklaringer på hva man kan gjøre eller ikke gjøre.