Anklager Bane Nor for ulovlig statsstøtte: – De tilbyr utleie av mørk fiber

EFTAs overvåkningsorgan, ESA, har åpnet en formell undersøkelse av Globalconnects påstander om at Bane Nor bruker offentlig finansierte fiberkabler til å kryssubsidiere sitt kommersielle fibertilbud.

ESA meldte onsdag i forrige uke at de ønsker å finne ut om Bane Nors salg av ledig overføringskapasitet i de tusenvis av kilometer med fiberkabler som ligger langs jernbanelinjene i Norge, innebærer ulovlig statsstøtte til Bane Nor, eller til de kontraktspartnerne som har kjøpt kapasitet av Bane Nor.

Undersøkelsen kommer etter at Globalconnect sommeren 2023 sendte en klage til overvåkingsorganet om det de mener er ulovlig statsstøtte etter EØS-reglene.

– Bane Nor vil nå gå gjennom ESAs åpningsbeslutning og vurdere hvordan denne skal følges opp videre. Vi skal selvsagt fortsatt bidra til å opplyse saken overfor ESA. Utover det er det ikke i dag naturlig for Bane Nor å kommentere beslutningen, skriver Anne Kirkhusmo, presseansvarlig i Bane Nor, i en e-post til Digi.

Ble tilkjent fortrinnsrett

Globalconnect mener de har fortrinnsrett til å videreselge overskuddskapasiteten i Bane Nors fibernett, etter at de med to aksjekjøp i 2006 og 2009 overtok Bane Nors-datterselskap, Bane Tele, som tidligere hadde denne retten.

Globalconnect har også saksøkt Bane Nor for å få fastlagt denne fortrinnsretten, og dessuten erstattet 1,6 milliarder kroner de mener de har tapt på at Bane Nor fra 2021 selv har solgt overskuddskapasitet i fibernettet sitt til andre.

Avtalen om fortrinnsrett løp i utgangspunktet til 2021, med mulighet for forlenging fram til 2041. Bane Nor mente imidlertid at Globalconnect hadde vært for sene med å benytte seg av denne muligheten.

Rettstvisten har pågått helt siden høsten 2021, men først etter en rekke forhandlinger og meklingsmøter, ble det rettsforhandlinger i Oslo tingrett fra 17. oktober til 2. november 2023.

Dommen i det retten omtaler som en omfangsrik og kompleks sak, falt først i januar i år. Da måtte Globalconnect nøye seg med 35 millioner kroner i erstatning for feilaktig fakturering. Retten mente det ikke var sannsynliggjort at Globalconnect ville ha inngått de avtalene de mente å ha gått glipp av, og avslo derfor milliardkravet.

Men Globalconnect ble tilkjent fortrinnsretten til kommersiell utnyttelse av overskuddskapasiteten i Bane Nors fiber helt fram til 2041. Fortrinnsretten gjelder all teleinfrastruktur som på en eller annen måte disponeres av Bane Nor.

Bane Nor har anket dommen, og ankesaken er berammet til månedsskiftet februar/mars 2025, forteller Kirkhusmo i Bane Nor.

Mener det er brudd på EØS-reglene

Nå håper Globalconnect at de også vil få medhold fra Esa om at Bane Nors kommersielle fibervirksomhet er ulovlig statsstøtte, og brudd på EØS-reglene.

– Bane Nor opererer nå med et kommersielt telekomtilbud i markedet, i strid med forutsetningene fra regjering og Storting gjennom mange år. Bane Nor er et statsforetak som er ansvarlig for jernbaneinfrastrukturen, og de tilbyr nå utleie av mørk fiber. Storting og regjering vedtok å skille ut denne formen for virksomhet fra det daværende Jernbaneverket nettopp for å sikre at man overholder statsstøttereglene, skriver Globalconnects advokat, Gjermund Mathisen i Kvale Advokatfirma i en epost til Digi.

På spørsmål om han kan utdype Globalconnects påstand om mulig statsstøtte til Bane Nors kontraktspartnere, forklarer Mathisen at Bane Nor etter deres mening har bygget ut ny fiberinfrastruktur delvis finansiert av private aktører.

De har etter Globalconnects mening fått tilbud om å delfinansiere fiberutbygging mot langvarige avtaler om å kjøpe overskuddskapasitet fra denne fiberen. Disse transaksjonene skal ha skjedd til under markedspris, noe Globalconnect mener er brudd på EØS-reglene.

– Hva mener dere om at ESA nå åpner etterforskning basert på deres anklage?

– At ESA åpner formell gransking i saken innebærer at ESA ser veldig alvorlig på dette. Videre demonstrerer det etter vår oppfatning at Bane Nor ikke forholder seg til statsstøttereglene, som er norsk lov, på en ryddig måte. Nå må også norske myndigheter ta dette på alvor. Bane Nor har gjentatte ganger insistert på at de ikke har brutt statsstøttereglene, men det har ikke overbevist ESA, sier Mathisen.

– Sammenheng mellom sakene

Han ser ikke bort fra at ESA-etterforskningen kan få betydning i ankesaken mellom Globalconnect og Bane Nor når den kommer opp i lagmannsretten.

– ESA-saken og tingrettsdommen gjelder til dels ulike regler, men det er også en sammenheng mellom sakene. Norske domstoler må se hen til ESAs avgjørelse når det gjelder spørsmålet om Bane Nor har brutt statsstøttereglene. Det gjelder også avgjørelsen om å innlede formell etterforskning. Men ESAs avgjørelser har ikke som automatisk konsekvens at tingrettsdommen blir stående, sier Mathisen.

Mathisen tror det kan ta en del tid før ESA kommer til en endelig avgjørelse i klagesaken, men vil ikke spekulere i om avgjørelsen kommer før eller etter at ankesaken mellom Globalconnect og Bane Nor behandles i lagmannsretten.

Kirkhusmo i Bane Nor skriver at ankesaken gjelder spørsmål om rekkevidden av Globalconnects rettigheter i teleinfrastrukturen langs jernbanen og krav om erstatning. Hun mener den ikke berøres av Esas undersøkelse.

– Bane Nor anket tingrettens dom fordi tingretten, slik Bane Nor ser det, har lagt til grunn en uriktig forståelse av rekkevidden av Globalconnects rettigheter langs jernbanen og opphør av tidligere avtaler mellom partene, skriver Kirkhusmo i en e-post til Digi.

Spørsmål fra Stortinget

Også i Stortinget vekker tvisten mellom Globalconnect og Bane Nor interesse. I forrige uke sendte Frp-representanten Morten Stordalen et skriftlig spørsmål til samferdselsminister Jon-Ivar Nygård (Ap) om hva han har gjort for å sikre at ikke Bane Nor driver i strid med statsstøtteregelverket.

I spørsmålet viser Stordalen til dommen fra Oslo tingrett, og påpeker at det vil være av interesse for Stortinget å kjenne til om samferdselsministeren på noe tidspunkt har vært orientert om at Bane Nor nå driver med samme type kommersiell televirksomhet som i sin tid ble skilt ut i Bane Tele.