Historisk rettssak om digital overvåkning: Vil teste om Norge har gått for langt

Stiftelsen og Schibsted-eieren Tinius og Varden-redaktør Tom Erik Thorsen har saksøkt staten for den nye E-tjenesteloven, som regulerer Etterretningstjenesten fullmakter til digital overvåkning.

Siden oktober i fjor har E-tjenesten kunnet bruke en ny metode for digital overvåking. E-tjenesten kan be internett- og mobilleverandører om å speile kommunikasjonsdata som går over landegrensene. Metoden, som E-tjenesten kaller tilrettelagt innhenting, er omstridt og omtales av kritikere som masseovervåkning.

Saksøkerne mener myndighetenes tilgang på digital aktivitet kan skremme folk fra å diskutere fritt, kontakte journalister, eller delta i samfunnsdebatten.

– Tilrettelagt innhentingen er det mest dramatiske overvåkningstiltaket som har vært i Norge noensinne, med tanke på hvor mange det rammer og at data om deres digitale kommunikasjon og aktivitet kan bli lagret i lang tid, sier advokat Jon Wessel-Aas, som representerer saksøkerne.

Det er satt av fem dager til saken, som begynner i Oslo tingrett mandag 2. desember.

Saken berører både personvern og ytringsfrihet.

– Slik overvåkning har for det første en nedkjølende effekt på kilders lyst til å ta kontakt med journalister, men også på den generelle frie informasjonsutvekslingen som foregår i digitale medier, og som er en forutsetning for et fungerende demokrati, sier Wessel-Aas.

– Rammer personer i Norge

E-tjenestens oppgave er utenlandsetterretning, og skal ikke målrette etterretning mot personer på norsk jord. Men selv om etterretningsmålene befinner seg i utlandet, vil den nye metoden i praksis også gi E-tjenesten tilgang til nettaktiviteten til folk i Norge.

– Men med tilrettelagt innhenting får E-tjenesten likevel tilgang på kommunikasjonsstrømmer med informasjon om masse digital aktivitet som folk i Norge driver med hver dag, sier Wessel-Aas.

– Så lenge E-tjenestens etterretningsmål befinner seg i utlandet, kan din telefon eller PC bli et legitimt mål for dem å hente ut informasjon på hvis de tror målet kan ha vært i kontakt med deg, selv om du ikke er den som utgjør trusselen og selv om du befinner deg i Norge, sier han.

Selv om målet for etterretningen må befinne seg i utlandet, vil kommunikasjon mellom to personer i Norge som går over utenlandske servere også kunne havne i E-tjenestens metadatalager, fordi det vil være vanskelig å sile ut, forteller advokatene. De vil ikke kunne søke spesifikt etter det, men de vil kunne få det opp i søk.

– Kan brukes til å avsløre pressens kilder

Det finnes flere mekanismer i loven som skal sikre at E-tjenesten ikke kan overvåke digital trafikk fritt, og som søker å ivare ta pressens kildevern.

De må gå til Oslo tingrett både for å få godkjent masseinnsamling av metadata, og for å kunne gjøre målrettede søk for også å se innholdsdata. Det kreves også en domstolsavgjørelse for unntaksvis å kunne se kildeidentifiserende informasjon i kommunikasjon med journalister.

Saksøkerne mener likevel fullmaktene i den norske loven er for vide.

– Metadata om at det eksisterer en kommunikasjon mellom en bestemt person og en journalist, er nok til å ødelegge kildevernet i mange tilfeller. Et av poengene våre er derfor at beskyttelsen i loven er langt fra vanntett. Metodene vil kunne brukes til å avsløre pressens kilder. Enten tilfeldig eller som en bieffekt av noe annet, i verste fall litt mer bevisst, sier Wessel-Aas.

Viser til internasjonal rett

Saksøkerne mener fullmaktene i den nye etterretningstjenesteloven er for vide og for dårlig rammet inn av nødvendige kontrollmekanismer, i lys av hvor inngripende de er.

– Det har derfor også blitt fremmet kritikk fra flere fagmiljøer, både juridiske og teknologiske, underveis i lovprosessen, sier Wessel-Aas, som fortsetter:

– Men nå er loven vedtatt av Stortinget, så nå er vi ferdige med den politiske diskusjonen om hva som er ønskelig og ikke ønskelig. I søksmålet blir det ren jus, og der har vi en rekke avgjørelser fra Menneskerettighetsdomstolen og EU-domstolen om lignende systemer i andre land (se faktaboks).

Søksmålet dreier seg ifølge Wessel-Aas om å teste det norske overvåkningssystemet sånn som det er vedtatt, opp mot de kriteriene de internasjonale domstolene har satt for at det overhodet skal være lovlig med den type masseinnsamling og lagring.

Advokatene vil applisere kriterier som kan leses ut av disse dommene på den norske loven, forteller de.

– Det kunne virke som en matematisk øvelse hvis de systemene var identiske, men alle de systemene har litt forskjellig innretning og de rettslige kriteriene inngår i en helhetsvurdering av om overvåkningssystemene er godt nok sikret mot uforholdsmessige inngrep. Saken vil dreie seg om hvorvidt det norske systemet tilfredsstiller disse kriteriene, sier Wessel-Aas.

Et eksempel på kriterier etablert i internasjonale domstoler er at kriminalitetsbekjempelse ikke et akseptabelt formål for å bruke slike masseovervåkningssystemer, men at nasjonale sikkerhetsinteresser kan være det, forteller advokat Emanuel Feinberg, som representerer saksøkerne sammen med Wessel-Aas.

Kapittel 3 i den norske E-tjenesteloven sier noe om hvilke formål som kan begrunne denne typen overvåkning.

– Etter vårt skjønn er de formålene altfor vide, går ut over rene nasjonale sikkerhetsinteresser og går over i mer generelle nasjonale interesser, sier Feinberg.

Regjeringsadvokaten: – Bygger på flere misforståelser

Staten mener overvåkningssystemet er nødvendig for at E-tjenesten skal kunne beskytte oss mot trusler som cyberangrep, statlig spionasje og terror i en digitalisert verden.

Advokatene Ida Thue og Kaija Bjelland som fører saken for Forsvarsdepartementet, viser til sitt sluttinnlegg i saken. Der skriver de at saksøkernes redegjørelse bygger på flere juridiske og tekniske misforståelser.

De mener at det er misvisende når saksøkerne betegner tilrettelagt innhenting som «vilkårlig digital masseovervåkning av personer i Norge», og at «det meste som personer i Norge foretar seg på internett kan (...) leses av norske myndigheter». De understreker at metoden er underlagt strenge vilkår som ivaretar nasjonale og internasjonale lover.

– I demokratiets interesse

Grunnen til at Tinius-stiftelsen og øvrige representanter for pressen og forlagsbransjen vil prøve dette, er fordi de mener at siste ord om slike inngrep i grunnleggende demokratiske friheter ikke kan stoppe med Stortingets vedtak, forteller Tinius-advokatene.

Utviklingen viser at det kommer stadig nye hjemler for diverse former for digital overvåkning. Våre parter mener at det er i demokratiets interesse at dette blir prøvd i domstolene, sier Wessel-Aas.

Vanligvis er det kun direkte berørte parter som kan ta ut søksmål for retten. I dette tilfellet er det ingen enkeltpersoner som kan dokumentere at de er rammet, da slik overvåkning foregår i skjul og uten at den enkelte får informasjon. Samtidig rammer overvåkningen så vidt at enhver kan bli rammet.

– Nettopp derfor gis det unntak for å kunne prøve saken på en mer generell måte og ikke knyttet til en enkelt sak der én part er rammet, sier Feinberg.

Metadata vs. innholdsdata

Saksøkerne vil gjennom de sakkyndige vitnene belyse blant annet hvordan kommunikasjonsinfrastrukturen henger sammen og hva de metodene E-tjenesten har gir mulighet til, teknologisk sett. De vil også belyses hvor mye informasjon om folks liv som kan genereres fra store samlinger av metadata.

– Man opererer fortsatt i lovgivning med et klart skille mellom såkalt henholdsvis innholdsdata og metadata, hvor terskelen for å gjøre inngrep i form av å samle metadata er lavere enn innhold. Mens det skillet blir mer og mer visket ut med dagens KI-teknologi, som basert alene på analyser av samlinger av metadata, langt på vei vil kunne gi en indikasjon på hva som står i en e-post uten å vise selve innholdet, sier Wessel-Aas.

Saksøkerne ønsker også å rettsprøve om to andre metoder for innhenting av kommunikasjonsdata også kan være ulovlige (midtpunktinnhenting og endepunktinnhenting, se fakatboks).

Kan havne i høyesterett

Advokatene ser for seg at saken kan gå i flere rettsinstanser.

– Dette er ikke et søksmål om penger hvor det er aktuelt å møtes på halvveien. Det er to parter her som neppe vil slå seg til ro med avgjørelsen i tingretten, uansett hvilken vei det går, sier Wessel-Aas.

– Vi har full oppmerksomhet på tingrettsbehandlingen, men gitt det som står på spill er det mye som tilsier at dette er en sak som vil kunne bli forsøkt bragt inn for Høyesterett, sier Feinberg.

Tidslinje: Etterretningstjenesteloven

Etterretningsloven siste del trådte i kraft i oktober 2023. Loven er omstridt og har gått gjennom flere høringsrunder. En tidslinje viser at loven har blitt innført i tre omganger, først helt, så ble kapittel 7 og 8 utsatt, så ble de innført igjen uten §7,3 før hele ble innført i fjor.