Innleiekaoset: Mener konsulenthusene kan få det beste av to verdener

Fra april 2023 ble reglene for bruk av innleid arbeidskraft strammet inn. Skal du leie inn fra bemanningsforetak, det vil si bedrifter som har som formål å leie ut arbeidskraft, må det være etter avtale med de tillitsvalgte.

Det er også mulig å leie fra produksjonsbedrifter. Det er virksomheter som «ikke har som formål å leie ut arbeidskraft som en fast del av sin næringsvirksomhet». De kan leie ut inntil halvparten av de ansatte på midlertidig basis.

Bakgrunnen for unntaket er at bedrifter som står i fare for å måtte si opp eller permittere ansatte, skal ha mulighet til å leie ut ansatte i stedet, kommer det frem av regjeringens veileder til reglene.

For å regnes som en produksjonsbedrift må «egen produksjon av varer eller tjenester utgjøre hoveddelen av virksomhetens aktiviteter», slår Arbeidstilsynet fast på egne nettsider.

− Produksjonsbedriftens daglige drift skal ikke være å leie ut arbeidskraft, skriver Arbeidstilsynet.

Den som leier inn fra produksjonsbedrift trenger ikke avtale innleien med tillitsvalgte, det holder å drøfte innleien.

1. Har Arbeidstilsynet noen kommentar til denne tolkningen?

Innledning – oversikt over innleiereglene finnes på arbeidstilsynet.no

Vi vil først vise til at Arbeidstilsynet har egne temasider om innleie på arbeidstilsynet.no (www.arbeidstilsynet.no/lonn-og-ansettelse/ansettelse/innleie). Der redegjør vi for vilkårene for å leie inn arbeidskraft, og om skillet mellom bemanningsforetak og produksjonsbedrifter. For virksomheter som har behov for en

oversikt over reglene, anbefaler vi å besøke disse nettsidene. Vi ønsker å presisere dette innledningsvis, ettersom svaret vårt nedenfor går inn på en nokså snever juridisk tematikk.

Overordnet om den aktuelle problemstillingen

Slik vi forstår og praktiserer regelverket, er det klare utgangspunktet at en konsulentvirksomhet ikke både kan være en produksjonsbedrift og et bemanningsforetak samtidig. De to bestemmelsene i arbeidsmiljøloven som hjemler

innleie av personell (§ 14-12 og § 14-13) har så ulike formål som underbygger dette utgangspunktet.

Mer detaljert om formålet med reglene

Intensjonen med bestemmelsen om innleie fra produksjonsbedrifter (§ 14-13) er å regulere tilfeller der en virksomhet (en produksjonsbedrift) har behov for å låne ut arbeidskraft som alternativ til oppsigelse eller permittering, eller der utleie kun skjer

sporadisk. Reglene om innleie fra produksjonsbedrifter, skal altså hjelpe produksjonsbedrifter ved typiske konjunktursvingninger eller andre perioder med få oppdrag.

Dette skiller seg fra formålet med § 14-12, om innleie fra virksomheter som har til formål å drive utleie (bemanningsforetak). Denne regelen tar sikte på den typiske bemanningsbransjen. Regelen gjør innleie fra bemanningsforetak lovlig, men for å

støtte opp om hovedregelen i norsk rett om fast ansettelse, er adgangen til å leie inn fra slike selskaper snevrere enn adgangen til å leie inn fra produksjonsbedrifter.

§ 14-12 regulerer altså innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie, mens § 14-13 regulerer innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie.

I forarbeidene og i rettspraksis trekkes det frem som et eksempel på omgåelse av reglene hvis et selskap som påstår å være en produksjonsbedrift, i realiteten permanent leier ut en andel av sine ansatte. I Høyesteretts dom HR-2013-2663-A

uttales følgende (avsnitt 48):

«Omgåelse vil kunne foreligge dersom en produksjonsbedrift utvikler arbeidsutleie som «et forretningsområde» eller permanent leier ut en andel av sine ansatte uavhengig av om bedriftens behov eller andre av de oppgitte formål tilsier slik utleie.»

Lovens system og formål, taler for at en virksomhet ikke kan være både et bemanningsforetak og en produksjonsbedrift samtidig.

Vår forståelse av Høyesteretts dom HR-2013-2663-A

Høyesteretts dom HR-2013-2663-A (YIT/Statoil-saken) gjaldt en arbeidstaker som var ansatt i YIT, en stor leverandør av tekniske bygginstallasjoner. Arbeidstakeren ble utleid til Statoil i mer enn fire år, og fikk av Høyesterett medhold i sitt krav om fast

ansettelse i Statoil.

Spørsmålet for Høyesterett var om arbeidsforholdet i Statoil var omfattet av arbeidsmiljøloven § 14-12 eller av § 14-13. Hvis arbeidsforholdet ikke kunne hjemles i § 14-13, hadde arbeidstakeren krav på fast ansettelse i Statoil. Ved vurderingen av om YIT tilfredsstilte vilkårene i § 14-13 for å være en produksjonsbedrift, oppstod spørsmålet om hva som var «virksomheten» i denne sammenheng – om kriteriene skulle vurderes i forhold til utleieselskapet YIT som helhet, eller om den enkelte avdeling i et selskap kan anses som «virksomheten» etter § 14-13. I saken anførte arbeidsgiver at det var virksomheten som helhet som måtte vurderes, mens arbeidstakeren anførte at vurderingen måtte snevres inn til det fysiske arbeidsstedet hvor arbeidstakeren jobbet.

Etter å ha gått gjennom flere rettskilder, oppsummerer Høyesterett med følgende: «På bakgrunn av disse rettskildene, kan mye tale for at virksomhetsbegrepet i § 14- 13 må forstås som den juridiske enheten. Også reelle hensyn kan tilsi en slik forståelse, som vil hindre uklarhet og vanskelige grensedragninger.»

Høyesterett går altså langt i å konkludere med at det er virksomheten som sådan som skal vurderes, og at man ikke skal se på avdelinger, geografiske enheter eller lignende.

I den aktuelle saken var Høyesteretts forståelse til fordel for arbeidsgiver, ettersom arbeidsgiver hadde fordel av at det ble tatt utgangspunkt i et stort antall arbeidstakere når andelen utleie skulle beregnes.

Høyesterett tok imidlertid ikke endelig stilling til spørsmålet om virksomhetsbegrepet i dommen. Høyesterett konkluderte heller ikke endelig på om YIT hadde til formål å drive utleie eller ikke (om YIT var å anse som en produksjonsbedrift etter § 14-13).

Høyesterett avgjorde i stedet saken på en helt særegen formålsfortolkning av § 14- 13.

Høyesterett la vekt på at det forelå «svært spesielle» forhold i den aktuelle saken: Arbeidstakeren var ansatt i YIT kun med sikte på å leies ut til Statoil, og hadde ingen reell stilling hos YIT utover dette. Ansettelsen og utleien var direkte initiert av og begrunnet i Statoils behov. Derfor slo Høyesterett fast at: «Hovedformålet med § 14-13 er å tilgodese utleiebedrifters behov for å kunne leie ut

egne produksjonsansatte arbeidstakere når de ellers ville blitt midlertidig overflødige i egen bedrift. I As tilfelle ligger leieforholdet såpass fjernt fra det som var ment omfattet av § 14-13, at utleien ikke kan anses å ha hjemmel i bestemmelsen.»

Dommen viser etter vår vurdering at det kan oppstå enkelttilfeller der en virksomhet ikke kan hjemle utleie i § 14-13, uavhengig av om virksomheten som sådan tilfredsstiller vilkårene for å være en produksjonsbedrift eller ikke.

2. Er det riktig at godkjente bemanningsforetak også kan leie ut under reglene for produksjonsbedrifter?

Som utgangspunkt kan man ikke dette.

3. Betyr dette at dersom man har «brukt opp» antallet konsulenter man har avtalt med tillitsvalgte å leie inn, så kan man «bytte» til en kontrakt som leier inn de samme konsulentene fra det samme selskapet, men da som produksjonsbedrift?

Nei, det er etter vårt syn ikke mulig. Se svar over.