Telenor tapte strid om prisdiskriminering mot staten og Telia

En ti år gammel strid mellom Telenor og Telia er nå avvist av Høyesterett og dermed endelig avgjort.

Saken strekker seg helt tilbake til 2010, da Telenor skal ha gitt en bedre pris til Network Norway på grossisttilgang i Telenors mobilnett, enn det de ga til TDC.

I høst ga Borgarting lagmannsrett staten medhold i at Telenor må betale 16 millioner kroner tilbake til konkurrenten TDC, som nå er en del av Telia. Både tingretten og lagmannsretten mener Telenor har diskriminert konkurrenten ved å ta seg for godt betalt for grossisttilgangen i Telenors mobilnett tilbake i 2010-2012.

Telenor anket avgjørelsen til Høyesterett, som nå har bestemt seg for å avvise saken. Dermed er sluttstreken for den årelange striden satt.

Tok seg for godt betalt

Telenor betalte beløpet på i overkant av 16 millioner kroner til TDC i 2015, men har stevnet TDC for retten for å få det tilbake. Telenor har ment at departementet har lagt feil faktum til grunn da de opprettholdt Post- og teletilsynets (nå Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, Nkom) vedtak om at Telenor hadde tatt seg for godt betalt. Tilsynet påla Telenor å senke grossistprisen til TDC med 20 prosent.

Telenor tapte i tingretten, og anket så avgjørelsen til lagmannsretten. Lagmannsretten sluttet seg til de fleste av vurderingene til departementet og tingretten, men kom til en annen konklusjon når det gjaldt hvilken lov som gir gyldig hjemmel for vedtaket om tilbakebetaling.

Konklusjonen i ankesaken var likevel den samme: Lagmannsretten mente at kravet om tilbakebetaling var berettiget — ikke med hjemmel i Ekomlovens § 10-12 om overprising, slik den lød i 2015 og slik staten har ment — men blant annet på grunn av ikke-diskrimineringsprinsippet i EØS-retten.

I tillegg til Telenors brudd på plikten til ikke å diskriminere, fikk staten medhold i hvordan avtalene skulle sammenlignes og beregning av forskjellen mellom dem.

– En vurdering av to helt spesifikke avtaler

Konstituert kommunikasjonsdirektør Anders Krokan i Telenor påpeker at Telenor fikk medhold i lagmannsretten på punktet om departementets ugyldige lovhjemmel fra 2015. Han sier til digi.no at:

– Vi ønsket Høyesteretts vurdering av dette sakskomplekset av hensyn til behovet for forutsigbar regulering og håndheving av regelverket. Vi tar til etterretning at anken som relaterte seg til spørsmålet om diskriminering ikke kom inn for Høyesterett.

– Hva slags presedens setter denne rettsavgjørelse for Telenors videre drift?

– Når det gjelder spørsmålet om likebehandling var lagmannsrettens avgjørelse basert på en helt konkret vurdering og sammenlikning av to spesifikke avtaler fra 2010 og vilkårene i disse, svarer Krokan.

Telenor fremmet også et krav om erstatning fra staten etter rettens skjønn i tillegg til tilbakebetalingskravet, noe lagmannsretten også forkastet.

Liten reduksjon i saksomkostninger

Telenor ble, som følge av medhold på dette ene punktet, frikjent fra å betale saksomkostningene til staten. I tingretten ble Telenor dømt til å betale departementets saksomkostninger på 329.500 kroner.

Men de betydelig høyere saksomkostningene til Telia og TDC slapp de ikke unna. Telenor ble dømt til å betale saksomkostningene til disse på til sammen 2.247.293 kroner for tingretten og lagmannsretten.

Trakk Telenors begrunnelser i tvil

Sentralt i saken står spørsmålet om årsakene til at de to grossistavtalene med Network Norway og TDC ble priset ulikt.

Ett av argumentene fra Telenor er at departementet skal ha sammenlignet TDCs avtale med den Network Norway hadde og lagt TDCs volum til grunn, og ikke Telenors volum. Dette mener Telenor strider mot et grunnleggende krav om forutsigbarhet.

Avtalen med Network Norway har en volumforpliktelse ved at Network Norway påtok seg å kjøpe tre milliarder ringeminutter i løpet av avtaleperioden. Lagmannsretten var enig med Telenor i at dette er et objektivt forhold som kan begrunne en forskjell i pris, men påpekte at TDC i dette tilfellet ikke har hatt muligheten til å ta på seg volumforpliktelser for å oppnå gunstigere vilkår.

Lagmannsretten konkluderte dessuten med at Telenor verken tallfestet eller forsøkte å kvantifisere hvilken verdi volumforpliktelsen har for selskapet.

«Det er derfor ikke ikke synlig om og eventuelt i hvilken grad Network Norway har fått lavere tilgangspris som følge av at de har påtatt seg denne forpliktelsen», heter det i dommen.

– Vranglære gjennom en årrekke

Juridisk direktør Frode Lillebakken i Telia Norge mener den nå rettskraftige dommen fra Borgarting lagmannsrett har noen vurderinger knyttet til ikke- diskrimineringsprinsippet som vil kunne være av praktisk betydning også for andre saker.

– Dommen fra Borgarting har en del avklaringer vedrørende ikke-diskrimineringsprinsippet i Nkom-reguleringen, som vil skape presedens fremover. Disse avklaringene er egentlig ganske selvsagte. Men om ikke annet setter disse avklaringene en endelig stopper for Telenors vranglære gjennom en årrekke hva gjelder ikke-diskrimineringsprinsippet, sier Lillebakken til Digi.no/Inside Telecom.

Blant annet mener Lillebakken at Telenor ved flere anledninger har brukt oppfyllelsen av kravene i «regnskapsmessig skille», som et argument for at de ikke kan ha brutt ikke-diskrimineringsprinsippet.

«Regnskapsmessig skille» er Nkoms regulering av hvor mye Telenor kan ta i fortjeneste.

Ifølge Lillebakken avklarer dommen fra lagmannsretten en gang for alle at det at Telenor oppfyller denne reguleringen ikke er er ensbetydende med at de ikke har brutt ikke-diskrimineringsprinsippet.

Rekordbot i 2018 for samme avtale

Tilbakebetalingskravet på 16 millioner er langt fra den eneste økonomiske reaksjonen mot Telenor de siste årene.

I 2018 fikk selskapet en bot på hele 788 millioner kroner fra Konkurransetilsynet for misbruk av sin dominerende markedsstilling. Boten fra Konkurransetilsynet overgikk alle tidligere bøter ilagt i Norge for konkurranserettsbrudd. Telenor har vært klar på at de er uenig i vedtaket, men det er fortsatt ikke klart hvorvidt de vil ta denne saken til domstolene.

Ifølge juridisk direktør Lillebakken i Telia har både dommen i saken mot TDC og rekordboten fra Konkurransetilsynet bakgrunn i tilgangsavtalen som Telenor inngikk med Network Norway i 2010.

– Med en og samme avtale, avtalen med Network Norway i 2010, har Telenor antakelig klart det kunststykket å bryte både reguleringen fra Nkom og konkurranseloven, sier han, med et forbehold om at boten fra konkurransetilsynet kan komme inn for rettssystemet.

– Viktig dom

Direktør Elisabeth Aarsæther i Nasjonal kommunikasjonsmyndighet sa i en pressemelding i høst at det ikke er ofte saker verserer så lenge og ender i rettsapparatet.

– Når det likevel skjer, er det nyttig at retten gir viktige avklaringer som opplyser betingelsene i en bransje som består av noen få store selskaper og en rekke små utfordrere. Klare spilleregler er en forutsetning på veien mot sunn konkurranse i det norske mobilmarkedet. Derfor er dommen viktig, sa hun.