Tysklands lov om generell innhenting og oppbevaring av data bryter med EU-lovgivningen, konkluderte EU-domstolen i en kjennelse tirsdag. Loven kan bare brukes under omstendigheter der det er en alvorlig trussel mot nasjonal sikkerhet definert under strenge vilkår, konkluderte EU-domstolen.
EU-domstolen kan sette presedens for utformingen av tilsvarende nasjonale lover i Europa, deriblant den nye norske etterretningstjenesteloven (E-loven).
E-loven gir hjemmel til E-tjenestens planer om å begynne å samle inn data fra elektronisk kommunikasjon over landegrensene for å kunne gjøre målrettede søk i slike data, såkalt tilrettelagt innhenting.
Den nye E-loven er under politisk behandling i disse dager, og testing av det kommende systemet har nylig begynt. En siste, omstridt paragraf, som omtales som av- og på-knappen på systemet, er fortsatt på høring, med frist 27. september.
E-tjenesten i Norge og andre europeiske land mener at tilgang til data, spesielt kommunikasjonsdata som samles inn av teleoperatører, kan bidra til å bekjempe alvorlig kriminalitet og ivareta nasjonal sikkerhet. Planene har høstet sterk kritikk fra flere hold, blant annet fra Datatilsynet og Tekna, som mener systemet legger opp til en masseovervåkning av befolkningen.
Omstridt lov
Den nye E-tjenesteloven er fra før vedtatt i flere omganger. Regjeringen utsatte to kapitler som handler om tilrettelagt innhenting etter at flere EU-dommer høsten 2020, knyttet til britisk, fransk og belgisk lovgivning, fastslo at masseovervåkning er ulovlig. Regjeringen ville forsikre seg om at reguleringen av tilrettelagt innhenting var utformet i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser og analysere EU-avgjørelsene og gjøre eventuelle justeringer i kapitlene.
Daværende forsvarsminister Frank Bakke-Jensen (H) uttalte at avgjørelsene i EU-domstolen på flere punkter skiller seg fra den norske E-tjenesteloven. Den norske loven åpner ikke for generell og udifferensiert innsamling av kommunikasjonsdata, uttalte han. Datatilsynet og flere norske jurister var ikke enig i Bakke-Jensens vurdering av den norske lovgivningen og mente EU-dommene slår fast at også den norske lovteksten legger opp til en metode som er like inngripende.
Datatilsynet: – Tilfredsstiller ikke kravene
Den siste EU-dommen bekrefter de tidligere EU-dommene, sier Jan Henrik Mjønes Nielsen, juridisk seniorrådgiver i Datatilsynet.
– Dommen understreker rettspraksis, som krever at for å iverksette innhenting, må det knyttes til en alvorlig trussel mot nasjonal sikkerhet som er overskuelig, reell og aktuell. Avgjørelsen om innhenting må underlegges en uavhengig forhåndskontroll og være tidsbegrenset, sier han og fortsetter:
– Datatilsynet har under hele høringsprosessen vært klar på at tilrettelagt innhenting ikke tilfredsstiller disse kravene. Dette vil bli nærmere drøftet i vårt høringssvar til forslag om endringer i Etterretningstjenesteloven, sier han.
– Ulovlig på forebyggende grunnlag
Den siste kjennelsen denne uken ble utløst etter at Deutsche Telekom og internettleverandøren SpaceNet AG utfordret Tysklands lov om datalagring og hevdet at den brøt EU-reglene.
Den tyske domstolen ba deretter om råd fra EU-domstolen, som konkluderte med at slik datalagring kun kan tillates under svært strenge betingelser.
Dommen bekrefter domstolens tidligere rettspraksis, skriver EU-domstolen og svarer til den tyske domstolen at EU-retten hindrer nasjonal lovgivning som innebærer generell og vilkårlig oppbevaring av trafikk- og plasseringsdata på et forebyggende grunnlag.
Betydning for Norge
På spørsmål om hvorvidt EU-dommen vil få betydning for prosessen her hjemme, svarer seniorrådgiver Marita Isaksen Wangberg i Forsvarsdepartementet i en e-post:
– I avgjørelsen bekrefter EU-domstolen sin tidligere rettspraksis, som er behandlet i høringsnotatet som departementet sendte ut før sommeren. Som vi gjør med all ny rettspraksis, vil vi lese dommen nøye i forbindelse med utarbeidelsen av en lovproposisjon, for å se om det er forhold der av betydning for lovforslaget.
I utgangspunktet er ikke Norge bundet av dommene i EU-domstolen, men i EU/EØS-retten legges det vekt på harmonisert tolkning, forteller Jan Henrik Mjønes Nielsen i Datatilsynet.
– Dommer fra EU-domstolen som gjelder EUs-charter for menneskerettigheter, er også viktig for tolkningen av den europeiske menneskerettskonvensjonen og omvendt, så det er en rettskilde som er både relevant og har vekt, legger han til.
