Der man for ikke så mange år siden kjøpte programvare på cd-rom, skjer nærmest all formidling av programvare i dag gjennom nedlasting fra nett, der bruker gis en ikke-eksklusiv og evigvarende rett til å benytte programmet (perpetual license), ofte gjennom løpende betalinger for bruk (SaaS). Det høres kanskje underlig ut, men om relativt kort tid skal EU-domstolen ta stilling til om dette utgjør salg av en vare eller ikke. Enda mer underlig er det kanskje at det sannsynlige svaret fra domstolen vil få store konsekvenser for en bransje som omsetter for milliarder. Det vil bli et kraftig innhogg i avtalefriheten som for leverandørene vil kunne innebære store kostnader og som for tredjeparter som formidler slik programvare etter avtale med leverandør vil kunne bety store inntekter.
Hvorfor skal EU-domstolen behandle et slikt spørsmål?
Agenturloven er for mange en relativt ukjent lov som regulerer forholdet mellom vareagenter og deres oppdragsgivere. I den grad noen har et forhold til denne type agenter og ikke James Bond-varianten, er det kanskje til tradisjonelle tekstilagenter som oppsøker klesbutikker rundt om i landet for å få dem til å kjøpe klærne fra sin oppdragsgiver. Det oppleves som en verden fjernt fra «perpetual license».
Agenturloven bygger på agentdirektivet fra EU, et direktiv som av hensyn til den frie vareflyt ble vedtatt for å sikre like rettigheter for aktørene i hele EU-området. Gjennom EØS-avtalen ble Norge forpliktet til å ha tilsvarende regler.
Direktivet – og dermed også agenturloven – inneholder en del ufravikelig regulering som skal sikre agenten som den svake part i kontraktsforholdet. Blant annet er det etablert en rett til sluttvederlag (kalt avgangsvederlag) som agenten kan ha krav på ved opphør av samarbeidet. Dette vederlaget kan være så høyt som ett års provisjonsinntekt, og er enkelt forklart en godtgjørelse for opparbeidelse av kundekrets som oppdragsgiver vil nyte godt av også etter opphør. For aktørene i en milliardbransje som programvarebransjen kan det dermed være snakk om betydelige beløp.
Hittil har holdningen vært at agenturlovens regler ikke gjelder for omsetning av nedlastbar software. Men spørsmålet har aldri kommet på spissen. Ikke før nå, som følge av tvisten mellom de engelske selskapene Software Incubator og Computer Associates.
Digitalisering: Norsk deltakelse sikret for en del av EUs milliardprogram
Software Incubator v Computer Associates
Software Incubator formidlet nedlastbar programvare for Computer Associates. Da avtalen ble sagt opp, fremmet Software Incubator krav om sluttvederlag basert på at det nettopp dreide seg om salg av en vare. Kortversjonen er at engelsk høyesterett – etter at saken har versert i en årrekke i engelske domstoler – har bedt EU-domstolen (CJEU) om å besvare følgende tolkningsspørsmål: 1) om nedlastbar software (dvs. ikke et fysisk produkt) er en vare i direktivets forstand, og 2) om det i så fall dreier seg om salg av en vare når det er snakk om betaling for evigvarende bruksrett til programvaren (perpetual license). Nasjonale domstoler vil være bundet av EU-domstolens tolkning. I realiteten vil også norske domstoler være bundet.
EU-domstolen har ikke avsagt dom i saken. Det skjer først i løpet av 2021. Men det sannsynlige resultatet er gitt i vurderingen til generaladvokaten på saken, som mener at begge spørsmål skal besvares med JA. Dette er litt komplisert og ukjent for de fleste, men kort fortalt er denne type tolkningssaker organisert slik at det er koblet på en generaladvokat til saken som kan avgi sin vurdering før retten treffer sin avgjørelse. Det vanlige er at EU-domstolen lander på samme resultat som generaladvokaten.
Hva blir konsekvensene?
Vi tror at aktørene i bransjen gjør lurt i å anta at EU-domstolen lander på samme konklusjon som generaladvokaten. Siden en rekke av bestemmelsene i agenturloven er ufravikelige, vil det være nødvendig å endre eksisterende avtaler eller leve med avtaler som delvis er verdt mindre enn papiret de er skrevet på. Nye avtaler må tilpasses ny virkelighet. Agenturlovens «inntreden» innebærer følgelig et kraftig inngrep i avtalefriheten.
Ufravikeligheten gjelder ikke bare den tidligere nevnte retten til sluttvederlag, men også regler om minste oppsigelsestid og begrensninger med hensyn til hva som kan føre til umiddelbart opphør (heving). Loven har også ufravikelige regler som skal sikre agenten opplysninger og innsyn, samt andre bestemmelser som skal verne agenten. Det er til og med slik at man ikke nødvendigvis kan trikse seg unna de ufravikelige reglene gjennom å avtale at fremmed rett skal gjelde. Så den ventede EU-dommen kan til og med bety at de store aktørene i Slicon Valley må forholde seg til den (til nå) ukjente norske agenturloven, enten de vil eller ikke.
Personvern: En løsning som var god nok i 2018, holder kanskje ikke mål i år
