Vil lovreformer gi økt telekonkurranse?

Av advokatfullmektig Stephan Brodschöll,

Wikborg, Rein & Co.

Den 12. desember 2001 vedtok EU-parlamentet pakken med direktiver som moderniserer eksisterende reguleringer for telekommunikasjonen i Europa. Medlemsstatene har 15 måneder på seg til å gjennomføre nødvendige endringer i nasjonal lovgivning. Norge er forpliktet til å gjennomføre regelreformen gjennom EØS-avtalen, og det arbeides med å legge frem forslag om en ny lov om elektronisk kommunikasjon som vil gjennomføre de nylig vedtatte direktiver.

Sentralt i regelreformen er at man hever terskelen for å pålegge operatører med sterk markedsstilling forpliktelser om tilgang og samtrafikk til kostorienterte priser (ex-ante forpliktelser), samtidig som anvendelsesområdet for slike forpliktelser utvides som følge av sammensmeltningen mellom ulike teknologiske infrastrukturer (konvergens). Sistnevnte vil for eksempel kunne få betydning for spørsmålet om det skal gis tilgang til kostorienterte priser til et fremtidig digitalt bakkebasert tv-nett og til kabelmodemer.

Forpliktelser og klagerett

Det legges videre opp til at avgjørelser fra nasjonale telemyndigheter om å pålegge operatører forpliktelser om tilgang og samtrafikk til kostorienterte priser skal kunne påklages til et uavhengig nasjonalt klageorgan og at avgjørelser om å pålegge forpliktelser under visse omstendigheter må godkjennes av EU-kommisjonen. Kritikerne frykter at dette vil føre til langvarige prosesser for å få avgjort om slike forpliktelser kan pålegges.

Virkningen av regelreformen for konkurranseforholdene er i stor grad avhengig av reglene for tilgang til og samtrafikk mellom nettverk for elektronisk kommunikasjon. På dette området er det to overlappende regelsett som kommer til anvendelse: De sektorspesifikke telekommunikasjonsreglene og det generelle konkurranserettslige forbudet mot utilbørlig misbruk av markedsmakt.

Ved at terskelen for å pålegge ex-ante forpliktelser heves, vil regelreformen med dagens markedsforhold i Norge innebære at det kun er Telenor som vil kunne bli pålagt forpliktelser om å gi tilgang og/eller inngå samtrafikkavtaler til kostorienterte priser. På den annen side vil trolig ikke NetCom bli pålagt forpliktelser om å inngå samtrafikkavtaler eller gi tilgang til sitt mobilnett slik som selskapet er forpliktet til i dag.

Med utgangspunkt i markedsandeler

Utgangspunktet for vurderingen av om operatører skal pålegges slike forpliktelser i henhold til dagens reguleringer, er om operatøren har en markedsandel som overstiger 25% av det relevante marked. Operatøren anses i så fall å ha sterk markedsstilling. Det nye regelregimet i EU innebærer at ex-ante forpliktelser kun kan pålegges operatører som har en dominerende stilling i markedet, det vil si operatører som kan utøve markedsmakt. Denne vurderingen er sammenfallende med den vurdering som blir foretatt i henhold til alminnelig konkurranserett for å avgjøre om forbudet mot utilbørlig misbruk av markedsmakt er overtrådt.

Om det foreligger markedsmakt beror noe forenklet på om foretaket på grunn av høye markedsandeler og/eller andre forhold i tiltrekkelig grad kan begrense konkurransen ved å opptre uavhengig av konkurrenter, kunder og konsumenter. En markedsandel på om lag 40 til

45% vil kunne innebære at det foreligger markedsmakt når dette støttes av andre momenter, som for eksempel finansiell styrke og potensielle konkurrenters antall og styrke.

Pålegg om å gi tilgang

I tillegg til at operatøren må ha markedsmakt må nasjonale telemyndigheter også vurdere et sett av andre momenter for å avgjøre om det skal pålegges ex-ante forpliktelser. Tilgang til nettverk for elektronisk kommunikasjon kan eksempelvis kun pålegges hvor "en nektelse av tilgang vil kunne hindre virksom konkurranse i detaljistmarkedet, eller være i strid med sluttbrukernes interesser." Videre må blant også legges vekt på om det er "tekniske og økonomisk mulig å benytte eller bygge konkurrerende fasiliteter, om det er tilstrekkelig kapasitet, nettoperatørens startinvesteringer og økonomiske risiko, behovet for å sikre konkurransen på lengre sikt, og eventuelle immaterielle rettigheter."

Disse vurderingene har likhetstrekk med den såkalte "essential facility" doktrinen, som i henhold til generell konkurranserett kan anvendes for å avgjøre om det skal gis tilgang til infrastruktur. Det kan være misbruk av en dominerende markedsstilling å ikke gi tilgang til en "essential facility". I motsetning til de ovenfor beskrevne telekommunikasjonsregler virker imidlertid de generelle konkurranseregler i utgangspunktet etter at markedssvikten har oppstått (ex-post reguleringer).

Det er flere fordeler med den regulatoriske tilnærming regelreformen representerer. Ved at terskelen for å ilegge ex-ante forpliktelser heves unngås overregulering, og forutsetningene for fortsatt vekst i IKT-sektorene økes. Samtidig skapes det økt forutberegnelighet for beslutningstakerne i spørsmålet om nye fasiliteter skal bygges ut eller leies. For myndighetene innebærer grensedragningen at man effektivt kan velge mellom to sett av virkemidler: Fordi hovedvilkåret under begge regelregimer er at det foreligger markedsmakt, vil reguleringene forhåpentligvis på en bedre måte kunne avpasses de aktuelle konkurranseforhold ved en kombinasjon mellom ex-ante forpliktelser i henhold til sektorspesifikke reguleringer og ex-post forpliktelser i henhold til generell konkurranserett.

Betimelig

Forslaget om endring av konkurranseloven § 3-10 er på denne bakgrunn svært betimelig. Bestemmelsen gir norske konkurransemyndigheter hjemmel til å gripe inn mot konkurranseskadelig adferd som er i strid med lovens formål om effektiv ressursutnyttelse. Det foreslås nå at det skal være forbudt for virksomheter å utilbørlig utnytte sin dominerende stilling i et marked eller i en vesentlig del av et marked. En slik regel krever altså ikke et forutgående vedtak fra konkurransemyndighetene før en markedsadferd er forbudt. Dermed blir norsk konkurranselovgivning på dette punkt sammenfallende med reglene i EØS-avtalens artikkel 54 og EF-traktatens artikkel 82. Konkurransemyndighetene kan ta i bruk ulike virkemidler, blant annet bøter, dersom disse bestemmelsene blir overtrådt. Endringene i konkurranseloven vil derfor kunne virke disiplinerende på aktører med høye markedsandeler.

Både markedsaktører og tilsynsmyndigheter bør være bevisste på de ulike regulatoriske virkemidlene som er til rådighet. Det er i så måte positivt at Konkurransetilsynet før jul besluttet å igangsette et prosjekt hvor Telenors markedsmakt og mange roller i ulike markeder skal undersøkes. Mer effektive lovhjemler vil sammen med slike tiltak kunne føre til økt konkurranse i det norske telemarkedet.

Stephan Brodschöll (30) arbeider med rettslige spørsmål innen telekommunikasjon, internett og EU/EØS samt konkurranserett. Brodschöll har skrevet avhandling om ulike konkurranserettslige aspekter ved internett bredbånd aksess. Han har også arbeidet som førstekonsulent i Konkurransetilsynet.