Standardavtale om innovasjonspartnerskap – ny SSA i gammel drakt

Kronikkforfatterne fra Advokatfirmaet Føyen mener standardavtalen kommer til kort på noen viktige punkter, og er mer skjevfordelt enn navnet indikerer.

Standardavtale om innovasjonspartnerskap – ny SSA i gammel drakt
Kronikkforfatterne: Advokat og partner Lars Folkvard Giske og advokatfullmektig Fredrik Hartvoll Jarbo i Advokatfirmaet Føyen. Foto: Advokatfirmaet Føyen

Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) kom tidligere i år med et nytt tillegg i SSA-familien, «Avtale om innovasjonspartnerskap». Avtalen har samme struktur og oppbygning som de øvrige avtalene i SSA-familien (Statens standardavtaler), og er ifølge DFØ tiltenkt de tilfeller hvor det er behov for å anskaffe løsninger som ikke er å finne i markedet fra før, gjennom en samarbeidsprosess mellom oppdragsgiver og leverandøren. 

Fremgangsmåten er den at partnerskapet skal omfatte utvikling, og, dersom utviklingen blir vellykket, et eventuelt etterfølgende kjøp. Man kombinerer dermed utviklingen og kjøpet i en avtale, slik at oppdragsgiveren ikke behøver å lyse ut en ny anskaffelse. At DFØ har lansert en slik avtale, er positivt. Vår erfaring er at behovet for denne type anskaffelser er økende, og at samfunnet har mye å tjene på slike anskaffelsesformer.

 Overordnet operer avtalen med fire forskjellige faser:

  • Fase 1: Utvikling i form av delleveranser
  • Fase 2: Partneres utarbeidelse og test av endelig løsning
  • Fase 3: Oppdragsgivers test og godkjenning av løsningen
  • Fase 4: Opsjon på anskaffelse av løsningen.

Anskaffelsesformen som avtalen legger opp til, nemlig et «innovasjonspartnerskap», leder umiddelbart tankene hen til en form for samarbeid mellom oppdragsgiver og leverandøren med henblikk på å innovere. Dette samarbeidet kommer særlig til syne i avtalens Fase 1, hvor oppdragsgiver og leverandør skal samarbeide om å utvikle en prototype. Videre kan oppdragsgiveren gjøre valg, presiseringer og omprioriteringer innenfor rammen av behovsbeskrivelsen, jamfør pkt. 2.2.1. Dersom oppdragsgiveres valg, med videre, ikke kan håndteres med omprioriteringer innenfor avtalt tids- og ressursrammer, vil leverandøren kunne kreve endringsavtale etter pkt. 3.1.

Les også

Imidlertid kommer nyskapning med en viss usikkerhet og risiko. Opprinnelige ambisjoner kan vise seg krevende å oppnå, særlig når det kommer til tidsbruk og ferdigstillelse. Et betimelig spørsmål blir derfor i hvilken grad DFØs «Avtale om innovasjonspartnerskap» evner å ta høyde for de risiko– og usikkerhetsmomenter som er iboende i slike prosesser (for eksempel om en i det hele tatt lykkes med å nå målene for innovasjonen), og hvordan dette fordeles mellom partene.

Etter vårt syn kommer avtalen til kort på noen viktige punkter, og er mer skjevfordelt enn navnet «innovasjonspartnerskap» indikerer.

Under følger noen av de viktigste punktene vi mener kunde som leverandør bør være bevisste.

Ansvarsfordeling

En hovedutfordring med avtalen er at den i likhet med de fleste andre SSA-avtaler, ilegger leverandøren et leveranseansvar. Leverandøren skal levere en løsning som svarer til en avtalt behovsbeskrivelse, og denne må ferdigstilles innenfor avtalte tids- og ressursrammer.

Leverer ikke leverandøren i henhold til nevnte krav, utløses alminnelige misligholdmekanismer, slik som prisavslag, erstatning og eventuell heving. I så måte har avtalen store likhetstrekk til for eksempel SSA-T, SSA-S eller SSA-O.

Et par avvik fra de øvrige SSA-avtaler er imidlertid at det ikke knyttes dagbotsvirkning til forsinkelse, og at leverandøren også skal få betalt for utført arbeid ved heving. Men noe særlig lenger enn dette går ikke avtalen i å endre leverandørens leveranseansvar enn mange av de andre SSA-avtalene. Erstatning og prisavslag kan kreves som vanlig dersom forsinkelse oppstår eller om en kan konstatere avvik fra behovsbeskrivelsen.

Kunden er på sin side ilagt få forpliktelser gjennom de generelle kontraktbestemmelsene. Det er derfor viktig at kundens medvirkningsplikter blir tydeliggjort i bilagene. Leverandøren må også gjennomgå behovsspesifikasjonen nøye, og forsikre seg om at den er presis nok til at en kan fastslå hva leveranseansvaret faktisk består i. Vår erfaring er at spesifikasjoner angitt som «behov», kombinert med et leveranseansvar, normalt medfører omfattende risiko for leverandøren.

Vi står derfor ikke overfor et partnerskap i ordets tradisjonelle betydning, med den likedeling av ansvar som en normalt vil forbinde med begrepet. Det er leverandøren som bærer det endelige ansvaret for å få prosjektet trygt i havn, til avtalt tid, innenfor avtalt ressursramme og i overenstemmelse med behovsbeskrivelsen. I lys av dette kan det stilles spørsmål om det i det hele tatt mulig å levere innenfor avtalte tids- og ressursrammer, når en kun har en generell behovsspesifikasjon og ikke en detaljert, uttømmende kravspesifikasjon.

Les også

Etter vårt syn ville begge parter vært mer tjent med å utforme leverandørens ytelse som en innsatsforpliktelse (hvor kravet først og fremst er at leverandøren stiller avtalte ressurser til rådighet, i avtalt periode, og med avtalt kompetanse/erfaring), eller se hen til mer agile leveransemodeller. Slik avtalen fremstår nå, så er det full systemkrasj mellom navnet og intensjonen om «innovasjonspartnerskap», og med det absolutte leveranseansvaret som pålegges leverandøren. En kan stille seg spørsmålet om hvilken verdi denne avtalen egentlig har, når det allerede eksisterer avtaler som for eksempel SSA-T, SSA-S eller SSA-O, som alle er egnede maler for leveranser hvor leverandøren nettopp skal pålegges å levere en løsning i henhold til avtalte krav, og innenfor avtalte tids- og ressursrammer.

Oppsigelse og betaling

Oppdragsgiveren kan videre avslutte partnerskapet etter hver av de tre første fasene dersom nærmere vilkår er oppfylt. Det vil si dersom prototypen ikke oppfyller avtalte mål (pkt. 2.2.3), dersom endelig løsning ikke ferdigstilles til avtalt tid eller har feil som hindrer hensiktsmessig gjennomføring av oppdragsgivers test (pkt. 2.3.1), eller dersom ikke løsningen oppfyller oppdragsgivers test (pkt. 2.4.). Slik avslutning kan også skje dersom oppdragsgiveren kommer til at omkostningene ved utvikling ikke viser seg å stå i forhold til verdien av ytelsen, eller dersom et annet partnerskap i samme anskaffelse er kvalitativt og kostnadsmessig mer fordelaktig, jamfør pkt. 2.6. Her innrømmes altså oppdragsgiveren et stort spillerom, noe som virker naturlig i et innovasjonspartnerskap.

Det er også interessant å merke seg at leverandøren har rett til avtalt vederlag og dekning av avtalte utgifter frem til oppsigelsespunktet. Her virker avtalen å søke å balansere at avtalen er et innovasjonspartnerskap, fremfor å fokusere på at det å ikke lykkes med innovasjonen automatisk også skal anses som et mislighold, med de misligholdsbeføyelser dette utløser.

Samtidig vil det at prototypen ikke oppfyller avtalte mål, eller at endelig løsning ikke ferdigstilles til avtalt tid eller passerer oppdragsgivers test, også være et mislighold fordi «ytelsen ikke er i samsvar med de funksjoner og krav og frister som er avtalt», ref. pkt. 11.1 (hva anses som mislighold). Så selv om leverandøren skal få betalt for arbeidsinnsatsen, så utelukker ikke dette misligholdsbeføyelser som prisavslag og erstatning.

Noen tilsvarende mulighet for leverandøren å komme seg fri fra partnerskapet, eksisterer ikke, og leverandøren er således bundet til å levere en løsning som svarer til en avtalt behovsspesifikasjon, og denne løsningen må ferdigstilles innenfor avtalte tids- og ressursrammer. 

Det er også verdt å merke seg at leverandøren ved oppdragsgiverens oppsigelse, kun vil ha rett til «avtalt vederlag» og «dekning av avtalte utgifter frem til oppsigelsespunktet». Siden scope er å levere i henhold til en (overordnet) behovsspesifikasjon, så er trolig ikke fastpris en egnet mekanisme. Men dersom fastpris likevel benyttes, så er det uklart hva «avtalt vederlag» egentlig er dersom fastprisen gjelder hele leveransen, og denne avsluttes før løsningen er ferdigutviklet. Dette bør tydeliggjøres i relevante tilfeller, for eksempel at leverandøren ved oppsigelse får dekket en forholdsmessig del av fastprisen, basert på hvor mye av løsningen som utviklet eller lignende. 

Valg av prismodell må også ses i lys av om oppdragsgiveren har forpliktet seg til å anskaffe den løsningen som skal utvikles, eller om anskaffelse av løsningen er en opsjon. Dersom det er anskaffet som en opsjon, bør gjennomføring av innovasjonsprosjektet prises i Bilag 7 slik at medgått tid uansett dekkes. Prisen for opsjonen bør først og fremst representere kostnader knyttet til drift og forvaltning av løsningen.

Disposisjonsrett

Avtalens utgangspunkt er som nevnt at anskaffelse av selve løsningen, etter pilot er utviklet og testet, skal skje på separate vilkår som avtales i bilag 11. Partene kan også avtale om Oppdragsgiver er bundet til å anskaffe løsningen eller om anskaffelsen er en opsjon.

I den forbindelse er det verdt å merke seg avtalens pkt. 10.1.2 som sier at «Oppdragsgiver får en begrenset disposisjonsrett til standardprogramvare som inngår i løsningen. Disposisjonsretten omfatter de rettigheter som er nødvendig for at Oppdragsgiver skal kunne utnytte løsningen som avtalt, herunder rett til å fremstille det antall eksemplarer av programvare som følger av normale drifts- og sikkerhetsrutiner». Og videre følger det at «Oppdragsgiver får en tidsubegrenset, vederlagsfri og ikke-eksklusiv rett til å utnytte programvare, og ethvert annet resultat, som utvikles, utarbeides og/eller tilpasses spesielt for Oppdragsgiver (utvidet disposisjonsrett). Utvidet disposisjonsrett omfatter rett til å bruke, kopiere, modifisere og videreutvikle programvare og/eller løsningen, enten selv eller ved hjelp av tredjepart».

Siden kjøp av løsning er en separat prosess, så virker det merkelig med ovennevnte reguleringer, som tross alt gir kunden full bruksrett til løsningen som er utviklet. Dette bør kunde og leverandør se nærmere på, dersom avtalemalen benyttes. Spesielt i situasjoner hvor vederlagsmodellen ikke gir leverandøren full godtgjørelse for arbeid utført og/eller hvor deler av leveransen er basert på tredjepartsløsninger.  

Til slutt

«Avtale om innovasjonspartnerskap» har mange gode ideer, og er en form for anskaffelse som kan bidra til verdiskapning. Særlig fremstår kapittel 2, som omhandler gjennomføringen av partnerskapet, som en god leveransemodell. Men leverandørene bør være bevisst på at de slett ikke gir seg ut på noe likeverdig partnerskap, og det kan gjøre avtalen lite attraktiv for potensielle tilbydere. Og kundene bør spørre seg hvorvidt en vil få mange gode tilbud når risikobalansen er som den er. Hvor utbredt avtalen og anskaffelsesformen blir, vil tiden vise. Etter vårt syn bør DFØ ta en ny runde med utformingen av avtalen, slik at ‘partnerskapet’ ikke bare blir titulært, men også kommer til uttrykk gjennomgående i avtalens bestemmelser, og da spesielt i misligholdkapittelet.

Les også